ORD. N°4913

K.4410(799)/2013 DEPARTAMENTO JURÍDICO
4913
ORD. N°
MAT.: Atiende consultas relativas a los permisos
sindicales previstos en el artículo 249 del Código
del Trabajo.
ANT.: 1)Instrucciones, de 11.11.2013 y 30.10.2013, de
Jefa Dpto. Jurídico. 2)Instrucciones, de 15.09.2013, de Jefa Unidad de
Dictámenes e Informes en Derecho. 3)Ord. Nº995, de 07.08.2013, de I.P.T. Maipú.
4)Ord. N°2619, de 03.07.2013, de Jefa Unidad de
Dictámenes en Informes en Derecho. 5)Respuesta, de 24.06.2013, de Sindicato de
Empresa Petrobras «Sergio Soto Urzúa». 6)Ord. Nº 2281, de 10.06.2013, de Jefa Unidad de
Dictámenes e Informes en Derecho. 7)Complementaciónde antecedentes, de
16.05.2013, de Sra. Mariela Sánchez V., Gerente RRHH Petrobras Chile Distribución Ltda.
8)Ampliación de solicitud de pronunciamiento, de
13.05.2013, de Sra. Mariela Sánchez V., Gerente
9)Ordinario N° 1927, de 10.05.2013, de Jefa RRHH Petrobras Chile Distribución Ltda.
Departamento Jurídico. 10)Presentación, de 12.04.2013, de Sra. Mariela
Sánchez V., Gerente RRHH Petrobras Chile
Distribución Ltda.
SANTIAGO, 18DIC 2013
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SEÑORA MARIELA SÁNCHEZ VELASCO
GERENTE DE RECURSOS HUMANOS PETROBRAS CHILE DISTRIBUCIÓN LIMITADA
AVENIDA CERRO COLORADO Nº5240, PISO 14
LAS CONDES/
Mediante presentación y ampliación de la misma,
citadas en los antecedentes 10) y 8), respectivamente, requiere un
pronunciamiento de esta Dirección sobre las siguientes materias relativas a los
permisos utilizados por los tres directores del Sindicato de Empresa Petrobras

«Sergio Soto Urzúa», para los efectos de cumplir con las labores propias del
cargo:
1) Duración y pago de los permisos sindicales.
2) Registro y control por el empleador del tiempo
destinado a ejercer labores sindicales. Efectos que acarrearía para el dirigente
respectivo el ejercicio de tal derecho por sobre el mínimo legal.
3) Procedimiento de cálculo del valor de las horas de
permiso sindical utilizadas por los dirigentes sindicales de que se trata para los
efectos de su descuento por el empleador.
Precisa al respecto que su consulta tiene por objeto
recaería en la empresa respecto a admitir el uso de horas de permiso sindical por obtener un pronunciamiento de este Servicio sobre la eventual obligación que
sobre los mínimos establecidos por la ley y, en caso contrario, los efectos jurídicos de los eventuales excesos en que aquellos incurran, sin haber mediado acuerdo
expreso o tácito entre las partes en tal sentido. Asimismo, solicita se determine si el tiempo utilizado por sobre dichos mínimos legales constituiría un incumplimiento
de ser sancionado, sin perjuicio del correspondiente descuento de de la obligación de prestar los servicios contratados, siendo, por tanto, susceptible
remuneraciones.
Requiere igualmente un pronunciamiento acerca de las
formalidades a que estarían afectos los aludidos dirigentes en lo que respecta a la comunicación que deben dar a la empresa de que harán uso de los permisos de
que se trata, señalando que, tal como se ha sostenido por esta Dirección, aquellos debieran informar por escrito tal circunstancia al empleador, con una anticipación
de, a lo menos, 24 horas.
Solicita se declare también que no resulta posible registrar
las horas de permiso sindical como laboradas si durante dicho tiempo no existe prestación de servicios por parte de los aludidos dirigentes y si al hacer abandono
para dicho efecto de las instalaciones de la empresa donde prestan servicios, durante su jornada laboral aquellos deben registrar su salida y reingreso al lugar
de trabajo.
Finalmente, requiere un pronunciamiento en relación al
pago de las horas destinadas a los permisos en comento, específicamente, en quién recae dicha obligación, pues, de acuerdo al citado artículo 249, entiende que
sería de cargo del sindicato respectivo. Asimismo, pide que se dilucide si su representada debe pagar la asignación de colación pactada en los contratos
individuales de los dirigentes, por día efectivamente laborado y consulta, por último, acerca de la fórmula que debe utilizarse para calcular el valor de las horas
utilizadas en actividades sindicales para los efectos de su descuento de las
remuneraciones del dirigente respectivo.
Por su parte, los dirigentes del referido Sindicato, en
respuesta a traslado conferido por este Servicio, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso final del artículo 10 de la ley 19.880, que consagra los principios de
contradicción e igualdad de los interesados, solicitan, en síntesis, considerar en lo que corresponda, al momento de emitir el pronunciamiento requerido, la forma
como las partes han aplicado las normas del artículo 249 del Código del Trabajo y, siguiendo la doctrina institucional, declarar que el empleador no puede alterar
unilateralmente las condiciones laborales, los procedimientos y pagos de beneficios otorgados por la empresa cuando esta modalidad ha sido aplicada con

la aquiescencia del sindicato. Agregan que el objetivo de la disposición legal citada es consagrar el derecho de los dirigentes sindicales a desarrollar las funciones
propias del cargo durante su jornada laboral, estableciendo la obligación del empleador de otorgar los permisos para ello, en los términos allí previstos,
trabajadas para todos los efectos legales y precisando que las normas sobre disponiendo, además, que las horas destinadas a dicha actividad se entenderán
permiso sindical y su pago pueden ser objeto de negociación entre las partes.
Expresan, asimismo, que la empresa omite información
sobre la forma como las partes han aplicado el citado artículo 249, entendiendo que existe un acuerdo tácito respecto del tiempo utilizado en actividades
sindicales, expresado en que siempre se ha permitido el uso de un mayor número
de horas semanales que el mínimo establecido por la ley.
En lo que concierne al control de las horas utilizadas por
los dirigentes para ejercer actividades propias de su cargo, manifiestan que el sistema aplicado por meses consiste en el envío de un correo electrónico al
Gerente de Planta, con copia al Gerente de Recursos Humanos. En relación al no pago por el empleador de la asignación de colación en las ocasiones en que el
dirigente respectivo hace uso de un día completo con la finalidad ya mencionada, expresan que tal decisión fue establecida por el empleador solo a partir del mes de
mayo del año en curso, toda vez que con antelación y a partir de la constitución de su organización siempre pagó íntegramente dicho beneficio, por lo cual resulta
igualmente aplicable lo antes expuesto, en cuanto a que habiéndose verificado el consentimiento tácito en tal sentido, el empleador no podía unilateralmente dejar
de cumplir con dicho pago.
Por último en lo que respecta al cálculo del valor de las
horas de permiso sindical, precisan que estarán a lo que en derecho corresponda, sin perjuicio de lo cual hacen presente la relevancia de la materia en comento si se
tiene en consideración que la diferencia entre la fórmula ocupada hasta ahora por la empresa y la que pretende instaurar tiene un importante impacto en su
remuneración.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
1) En cuanto a la consulta relativa a la duración y pago de
los permisos sindicales objeto de la consulta, debe tenerse presente, en primer
término, que el artículo 249 del Código del Trabajo, prescribe:
«Los empleadores deberán conceder a los directores y
delegados sindicales los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, los que no podrán ser
inferiores a seis horas semanales por cada director, ni a ocho tratándose de
directores de organizaciones sindicales con 250 o más trabajadores.
Con todo, podrá excederse el límite indicado en los incisos
anteriores cuando se trate de citaciones practicadas a los directores o delegados sindicales, en su carácter de tales, por las autoridades públicas, las que deberán
acreditarse debidamente si así lo exigiere el empleador. Tales horas no se considerarán dentro de aquellas a que se refieren los incisos anteriores.
El tiempo que abarquen los permisos otorgados a
directores o delegados para cumplir labores sindicales se entenderá trabajado para todos los efectos, siendo de cargo del sindicato respectivo el pago de
remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador,
que puedan corresponder a aquellos durante el tiempo de permiso.

Las normas sobre permiso y pago de remuneraciones,
beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador podrán ser objeto
de negociación de las partes».
Del precepto antes transcrito se infiere que el empleador
se encuentra legalmente obligado a otorgar permisos a los dirigentes sindicales
con el objeto que éstos puedan cumplir las funciones propias del cargo fuera del
lugar de trabajo, los que no podrán ser inferiores a seis horas semanales por cada
director, ni a ocho tratándose de directores de organizaciones sindicales con 250 o
más trabajadores.
De igual forma, se desprende que el tiempo que abarquen
los permisos otorgados a los dirigentes con el fin de realizar labores sindicales, se
entiende trabajado para todos los efectos, consignándose, a su vez, el derecho de
aquellos al pago de las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales
correspondientes a dichos permisos, que es de cargo del respectivo sindicato, sin
perjuicio de lo que acuerden las partes sobre el particular.
A su vez, conforme a la doctrina reiterada de este Servicio,
contenida en dictámenes N°s. 904/38, de 01.02.96 y 5265/306, de 18.10.99, entre
otros, en los cuales se analizó la norma en comento, debe necesariamente
entenderse que las partes a que se ha referido el legislador en el citado inciso final
del artículo 249, son el empleador y la organización sindical que se encontraría
obligada a efectuar el pago de las horas de permiso de que hacen uso sus
dirigentes, toda vez que, precisamente, es dicho sindicato quien tiene un interés
directo en celebrar un acuerdo que afecta a su patrimonio.
Asimismo, el tenor literal del citado inciso, al disponer que
la materia en análisis puede ser objeto de negociación entre las partes, sin mayor
especificación, indica que no se exigió requisitos o formalidades especiales para
celebrar dicha negociación, de lo cual debe concluirse que bastará para establecer
su existencia un simple consenso de voluntades, expresado en la forma que las
partes estimen conveniente.
De lo expuesto anteriormente se infiere que dicho acuerdo
constituye un contrato consensual, esto es, de aquellos que se perfeccionan por el
solo consentimiento de las partes contratantes, sin requerir formalidad alguna para
que produzca todos sus efectos.
Corrobora lo anterior la circunstancia de que el derogado
artículo 327 del Código del Trabajo, al reglamentar los permisos sindicales cuyo
pago era de cargo del sindicato respectivo, permitía que dicha materia fuera objeto
de acuerdo, bajo condición expresa de que se regulara en un contrato colectivo
del trabajo, esto es, en un contrato solemne, lo cual autoriza para afirmar que si la
actual norma sobre la materia, esto es, el artículo 249 del mismo Código, no ha
exigido dicha formalidad es porque actualmente basta el acuerdo puro y simple de
los interesados y se estaría, en tal caso, en presencia de un contrato consensual e
innominado, esto es, de aquellos que carecen de nombre y reglamentación,
respecto del cual, en todo evento y tal como lo ha sostenido la doctrina, resulta
plenamente aplicable el artículo 1545 del Código Civil, en virtud del cual todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Ahora bien, con el objeto de dar respuesta a las consultas
específicas planteadas por la recurrente, se requirió un informe, el cual fue emitido
por el fiscalizador de la Inspección Comunal del Trabajo de Maipú, Sr. Marcelo

Toro Riveros, y en el que consta que el Sindicato de Empresa Petrobras Chile
«Sergio Soto Urzúa» se constituyó el 23 de noviembre de 2012 y que a partir del
mes de enero de 2013, según se acredita de los reportes proporcionados por la
propia empresa, los tres dirigentes de la aludida organización sindical registran la
utilización, dentro de su jornada laboral, de horas destinadas al ejercicio de
actividades sindicales, en algunos casos, por sobre el mínimo establecido por el
citado artículo 249 del Código del Trabajo y que a este respecto no se ha
generado conflicto alguno entre aquellos y su empleador.
En lo que concierne al pago de la remuneración
correspondiente al tiempo utilizado en los permisos de que se trata se constata
que este ha sido siempre de cargo del Sindicato, cuyo cálculo considera solo el
sueldo base de los aludidos dirigentes y que, en cambio, la asignación de colación
pactada en el contrato individual, por el monto de $ 4.000.- por día efectivamente
trabajado, fue pagada íntegramente por el empleador entre los meses de enero y
marzo del año en curso y que a partir de abril de 2013, modificó dicho proceder,
pagando tal asignación en el caso de haber utilizado el dirigente respectivo solo
parte de la jornada diaria en actividades sindicales, pero no, en cambio, en las
ocasiones en que el tiempo ocupado en dichas funciones hubiese abarcado
íntegramente las horas correspondientes a su jornada laboral diaria.
Por consiguiente, sobre la base de la disposición legal
citada, jurisprudencia administrativa y consideraciones expuestas, es posible
sostener que a partir de la constitución del Sindicato de Empresa Petrobras Chile
«Sergio Soto Urzúa», y por a lo menos tres meses, sus tres dirigentes gozaron de
los permisos que les otorga la ley en forma tal que ha implicado el uso para tal
efecto de horas que en algunas oportunidades han excedido los mínimos legales y
cuyo pago es de cargo de la referida organización —considerando para su cálculo
exclusivamente el sueldo base pactado por aquellos—, así como el pago íntegro
por el empleador de la asignación diaria de colación pactada individualmente, con
prescindencia de haberse ausentado dichos dirigentes durante la jornada diaria
completa para ejercer el referido derecho.
De lo anterior se sigue que tal modalidad de pago y uso de
los permisos en referencia, adoptada con la anuencia del sindicato, constituye un
acuerdo de las partes en los términos previstos en el inciso final del artículo 249
del Código del Trabajo, razón por la cual no resulta jurídicamente procedente que
la empresa Petrobras Chile Distribución Limitada suprima en forma unilateral tal
modalidad de goce de dicha prerrogativa legal.
2) En lo que dice relación con el registro y control de los
permisos sindicales, es preciso manifestar, tal como se ha sostenido invariable y
reiteradamente por este Servicio, mediante dictamen N° 296/9, de 16.01.1995,
entre otros, que en virtud de las facultades de organizar, dirigir y administrar la
empresa con que cuenta el empleador, este tiene derecho a conocer las
ausencias de sus dependientes con el fin de evitar la paralización de las
actividades y proveer en forma oportuna el reemplazante del dirigente sindical que
va a hacer uso de un permiso.
De lo anterior se infiere, en consecuencia, que el
empleador puede, en uso de sus facultades de administración, establecer los
registros idóneos para controlar las horas de permiso sindical, tanto en la empresa
como fuera de ésta, con el sólo objeto de informarse de las ausencias de sus
dependientes y, poder así, evitar la paralización de las actividades, proveyendo en
forma oportuna el reemplazante del dirigente sindical que va a hacer uso de su
permiso, sin que resulte procedente condicionar tal derecho a su aprobación o
rechazo, toda vez que una conducta de esta índole implicaría transgredir el

artículo 19 Nº 19 de la Constitución Política de la República, que en su párrafo 3º
garantiza y promueve la autonomía de las organizaciones sindicales.
Dicho control comprende, naturalmente, la obligación que
recae en el dirigente respectivo, por razones de buen servicio, de dar aviso a su
empleador o a quien corresponda, de que hará uso del beneficio en comento.
Agrega la referida jurisprudencia administrativa que nada
obsta a que el mecanismo de aviso se contemple en el Reglamento Interno de la
empresa, lo cual permitiría establecer eventuales sanciones para el caso de incumplimiento, teniendo presente que, tratándose de un derecho especialísimo
establecido por el legislador en beneficio de los dirigentes, en ningún caso la
sanción por el no aviso podría llegar a implicar la supresión del permiso, como
sería el descuento del tiempo no trabajado.
Ello porque, según ya se señalara, la norma contenida en
el inciso 4º del artículo 249, antes transcrito y comentado, señala expresamente
que el tiempo que abarquen los permisos otorgados a directores o delegados para cumplir labores sindicales se entenderá trabajado para todos los efectos y este
Servicio, mediante dictamen Nº 5078/122, de 09.11.2005, sostuvo al respecto que el legislador, al establecer en el precepto en comento dicho mandato, ha querido
referirse a todas las consecuencias legales y contractuales que de ello se deriven,
prerrogativa ésta que tiene por objeto impedir que a los referidos representantes gremiales les sean negados derechos otorgados por ley, así como beneficios
términos a los de aquellos que laboraron efectivamente durante dicho tiempo. contractuales que les corresponderían en su calidad de trabajadores, en iguales
Corrobora la conclusión precedentemente expuesta el
estudio de la historia del establecimiento de la ley, que sirve para entender los fundamentos de la misma y que se encuentra contenida, en parte, en lo
manifestado en el seno de las Comisiones Unidas para la discusión del proyecto de la ley Nº 19.069, de 20.07.91, que a propósito de la aprobación de las normas
contenidas en sus artículo 38 y 41 --actuales artículos 249 y 252 del Código del Trabajo-- consignó que “esta disposición hace referencia a todos los efectos, con
el objeto de incluir tanto los legales como los de origen contractual, evitando cualquier duda al respecto". (Sesión del Senado N° 33, de 15.01.91, Compilación
de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del Congreso Nacional).
En cuanto a los efectos que acarrearía para dichos
directores la utilización de las horas de permiso sindical por sobre el mínimo legal, es preciso señalar que, si bien la ley establece los mínimos legales que debe
otorgarse a los directores sindicales para cumplir con las funciones propias de su
cargo, en conformidad a la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este Servicio sobre la materia, nada obsta a que las partes involucradas, esto es,
el empleador y el sindicato respectivo, puedan convenir el uso de un mayor número de horas, o en otros términos y tal como ha ocurrido en la especie, según
ya se estableciera, arribar a un simple consenso de voluntades, expresado en la
forma que las partes estimen conveniente.
Finalmente, cabe expresar, respecto de esta materia, que
de acuerdo a los antecedentes proporcionados en el informe del fiscalizador actuante, ya citado, no existe constancia de haberse suscitado inconveniente
harán uso de permiso sindical que los aludidos dirigentes envían, con 12, 13 o 17 alguno entre las partes en relación a los avisos vía correo electrónico de que
fecha de la comunicación, la que se remite al Departamento de Recursos horas de anticipación, dependiendo del turno a que se encuentren afectos a la
Humanos de la empresa, con copia a la Gerencia Sectorial.

Por consiguiente, sobre la base de las disposiciones
legales citadas y consideraciones expuestas, cúmpleme informar que el
empleador puede, en uso de sus facultades de administración, establecer los
registros idóneos para controlar las horas de permiso sindical, tanto en la empresa
como fuera de ésta, con el solo objeto de informarse de las ausencias de sus
dependientes y, poder así, evitar la paralización de las actividades, sin que resulte
procedente condicionar tal derecho a su aprobación o rechazo.
El tiempo que abarquen los permisos de que gozan los
directores sindicales para cumplir labores propias del cargo debe entenderse
como efectivamente trabajado para todos los efectos y, por ende, no resulta
procedente que las horas utilizadas para el cumplimiento de tales funciones en un
mes, aparezcan como descontadas del total de días trabajados en el mismo
período en la liquidación de sueldo del dirigente sindical que ha utilizado dicho
tiempo de permiso sindical. Elio, sin perjuicio de que el pago de las
remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales por el tiempo que
abarquen los permisos sindicales corresponda a la organización sindical
respectiva.
3) En lo que respecta al procedimiento de cálculo del valor
de las horas de permiso sindical a que ha recurrido, en la especie, el empleador,
para los efectos de su descuento, cabe hacer presente que de acuerdo a la
constatación efectuada por el fiscalizador actuante, dicho cálculo no se aviene
íntegramente con lo dispuesto en el Reglamento Nº 969, de 1933 y lo sostenido
por esta Dirección, entre otros, en dictámenes 2499/117, de 27.04.94 y 5308/230,
de 26.09.96 y en el Ordinario 372, de 25.01.2005.
En efecto, dicha norma reglamentaria, prescribe en su
artículo 16:
«Para determinar el tanto por hora correspondiente al
sueldo, se tomará el total ganado en las últimas 4 semanas, dividiéndolo por
ciento noventa y dos o doscientos veinticuatro, en su caso».
Por su parte, esta Dirección, a propósito de la disposición
precedentemente transcrita, ha resuelto que su aplicación debe hacerse en la
forma siguiente:
a) Se divide el sueldo mensual por 30 para determinar la
remuneración diaria.
b) Esta remuneración por día se multiplica por 28 para
obtener lo ganado en las últimas cuatro semanas.
c) El producto de la multiplicación anterior se divide por
180, si existe una jornada de 45 horas semanales, o por la cifra que resulte de
multiplicar el número de horas de trabajo convenido semanalmente, por 4.
Sin embargo, de los ejemplos de cálculo descritos por el
fiscalizador actuante en su informe, aparece que el empleador ha calculado el
valor de la hora de trabajo de los dirigentes dividiendo el sueldo base por 30 y
luego la cifra resultante por el número de horas diarias de trabajo pactadas por los
dirigentes, procedimiento este que no resulta acorde con la normativa antes
transcrita.

Por consiguiente, sobre la base de las normas legales y
reglamentarias citadas, así como de las consideraciones expuestas, cumplo con
informar a Ud. que la fórmula que debe utilizarse para efectuar el cálculo de las
horas destinadas a las labores sindicales previstas en el artículo 249 del Código
del Trabajo, es la señalada en párrafos que anteceden.
Saluda atentamente a Ud.,
DIRECTORA
MARIACECILIA SANCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
wS4ke
MAOISMS/MPK
Distribución:
Jurídico
Partes
Control
I.C.T. Maipú
Sindicato de Empresa Petrobras Chile «Sergio Soto Urzúa».
José Platko Nº0706, Maipú.