N° 1064/55 de 1996

ORD.: Nº 1064/55

MATERIA: Contrato individual Cotizaciones Obligatoriedad Trabajador jubilado.

RESUMEN DE DICTAMEN: Un trabajador jubilado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA, que continúa laborando, con contrato de trabajo con un empleador del sector privado, no está obligado a afiliarse a una Administradora de Fondos de Pensiones, sin perjuicio de la obligación existente de cotizar para salud y accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y en cuanto a la legislación laboral aplicable, es la común que rige para todo trabajador dependiente del mismo sector, esto es, el Código del trabajo.

ANTECEDENTES DEL DICTAMEN:Presentación de 21.11.95, de don [nombre reservado].

FUENTES LEGALES: Código del Trabajo, art. 1º. D.L. Nº 3.500 de 1980, arts. 1º, transitorio , inciso 1º y 17, transitorio, inciso 1.

FECHA DE EMISION: 12/02/1996

DICTAMEN:

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SEÑOR [nombre reservado] DEPARTAMENTO DE PERSONAL HOTEL TERRADO [domicilio reservado] IQUIQUE

Mediante presentación del Ant. solicita un pronunciamiento de esta Dirección de si se encuentra obligado a efectuar imposiciones a una A.F.P. e Isapre un trabajador jubilado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA, con contrato de trabajo actualmente con un Hotel, y cual es la legislación laboral aplicable.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 17, transitorio, del D.L. Nº 3.500, de 1980, en su inciso 1º, dispone:

" Las personas que se encontraren " pensionadas o que se pensionaren en el futuro en alguna " institución del régimen antiguo, podrán afiliarse al sistema " establecido en esta ley, pero no gozarán de la garantía " estatal señalada en el Título VII".

De la disposición legal antes citada se desprende que podrán afiliarse al Nuevo Sistema de Pensiones, los pensionados de alguna institución de previsión del régimen antiguo, con la sola limitante de que de hacerlo no gozarán de la garantía subsidiaria del Estado de pensión mínima legal, a que se refiere el Título VII aludido.

De este modo, de la disposición legal en comento se deriva que la afiliación al Nuevo Sistema de Pensiones, de un jubilado del Sistema Antiguo, que se encuentra laborando con posterioridad a su jubilación, es voluntaria, dado que la norma en análisis utiliza al efecto el vocablo "podrán" que, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa: "facultad o potencia de hacer una cosa", esto es, dicho jubilado que continúa trabajando tiene la facultad de incorporarse al sistema de las Administradoras de Fondos de Pensiones.

Lo expresado se ve corroborado con lo que prescribe el artículo 1º, transitorio, en su inciso 1º, del mismo D.L.

3.500, al señalar:

" Los trabajadores que sean o hayan sido imponentes de alguna " institución de previsión, tendrán derecho a optar entre el " Sistema que establece esta ley y el régimen vigente a la " fecha de su publicación que les corresponda, de acuerdo a la " naturaleza de sus servicios".

De esto se sigue que los trabajadores que estén afiliados o hayan estado afiliados a alguna institución del Régimen Antiguo, entendiéndose que un jubilado mantiene una afiliación pasiva al mismo, podrán optar por continuar en dicho sistema o incorporarse voluntariamente al Nuevo, según la naturaleza de sus funciones.

En la especie, si se trata de un jubilado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA, que continúa laborando en una actividad no afecta a la Caja, podrá optar por incorporarse al Nuevo Sistema, atendida la naturaleza de sus funcione, opción que como se analizó precedentemente, es desde ya voluntaria por ser justamente pensionado del Antiguo Sistema.

Precisado lo anterior, cabe agregar que a pesar que las funciones desempeñadas actualmente por el trabajador de que se trata, en un hotel, no están afectas a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, y por otro lado no está obligado a imponer en el Nuevo Sistema de Pensiones, por tener la calidad de jubilado o pensionado, como se expresó precedentemente, si estaría obligado a efectuar la cotización del 7% para salud, en el I.N.P. o en una ISAPRE al igual que todo trabajador dependiente, y respecto de mismo, el empleador estaría obligado a cotizar para el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, en el I.N.P. o en una Mutualidad de Empleadores, si es el caso.

En cuanto a la consulta sobre legislación laboral aplicable al dependiente en referencia, cabe señalar que el Código del Trabajo no contempla excepción alguna respecto de los trabajadores jubilados o pensionados que continúen laborando, razón por la cual en la especie, dándose los supuestos legales de toda relación laboral, el contrato de trabajo por el cual se consulta se rige por la misma normativa aplicable a todo trabajador dependiente, esto es, por el Código del Trabajo.

En consecuencia, en conformidad a lo expuesto y disposición legal citada, cúmpleme informar a Ud. que un trabajador jubilado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, Capredena, que continúa laborando, con contrato de trabajo con un empleador del sector privado, no está obligado a afiliarse a una Administradora de Fondos de Pensiones, sin perjuicio de la obligación existente de cotizar para salud y accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y en cuanto a la legislación laboral aplicable, es la común que rige para todo trabajador dependiente del mismo sector, esto es, el Código del Trabajo.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

Contrato individual; Cotizaciones; Obligatoriedad; Trabajador jubilado;