ORD. N°1455

Dirección del
Trabajo
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales
E 21164 (1315) 2019
1455
ORDINARIO:
ACTUACIÓN:
Aplica doctrina. 3 MAY 2021 13 MAY 2021
MATERIA:
Asistentes de la educación, Ley N°21.109.
Colación. Feriado.
RESUMEN:
1) Los acuerdos de las partes sobre el derecho a
colación, pactados en forma previa a la entrada en
vigencia del artículo 39 de la Ley Nº21.109 para los
asistentes de la educación que se desempeñan en
establecimientos educacionales particulares
subvencionados, deben mantenerse en los mismos
términos, en la medida que supongan para los
trabajadores un beneficio mayor que el establecido
en la ley.
2) No existe obligación legal de registrar en el
respectivo sistema de control de asistencia el
tiempo destinado a colación, sin perjuicio del
derecho que asiste al empleador de incorporar tal
obligación en el reglamento interno de orden,
higiene y seguridad.
3) El legislador no estableció formalidades para el
llamado a cumplir labores esenciales durante el
feriado, establecido en el inciso 2º del artículo 41 de
la Ley Nº21.109, sin perjuicio de que las partes
puedan convenir la manera en que deba realizarse
la respectiva comunicación.
4) La Dirección del Trabajo, carece de competencia
para pronunciarse sobre si determinados hechos
podrían configurar causal de terminación de la
relación laboral, materia que es facultad privativa de
los tribunales de justicia.
5) No es posible hacer una calificación en abstracto
de las labores esenciales a que pueden ser
llamadoslos asistentes de la educación durante el
feriado, toda vez que ellas dependen de la
necesidad de cada establecimiento educacional.
6) Los días trabajados por los asistentes de la
educación durante el feriado, por haber sido
llamados a cumplir labores esenciales, no pueden

ser compensados en dinero, debiendo otorgarse
otros días de descanso durante el año, en la época
en que acuerden las partes.
7) El feriado de los asistentes de la educación que
se desempeñan en establecimientos educacionales
particularessubvencionados está regulado
exclusivamente por la norma especial del artículo
41 de la ley Nº21.109, sin que resulten aplicables el
feriado progresivo y proporcional del Código del
Trabajo.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 04.05.2021, de Jefa de Unidad
de Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales.
2) Dictamen Nº998/7 de 19.03.2021.
3) Ordinario Nº1.546 de 20.06.2019, del Inspector
Provincial del Trabajo Temuco.
4) Presentación de 13.06.2029 de don Cristian
Toloza Bravo.
SANTIAGO,
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A: SR. CRISTIAN TOLOZA BRAVO
cristiantolozabravo@gmail.com
Mediante presentación del antecedente 4), usted ha realizado las siguientes
consultas a esta Dirección, todas ellas relativas a las disposiciones de la Ley
N°21.109 en establecimientos educacionales particulares subvencionados:
1. ¿Es obligatorio a los trabajadores ejercer su derecho de colación
exclusivamente dentro de los establecimientos en las instalaciones habilitadas o es
posible y debe permitírseles salir del establecimiento a ejercer dicho derecho en otro
lugar distinto que el trabajador elija, considerando que este período es ahora
imputable a jornada de trabajo? Ello, atendido que es usual que los asistentes de la
educación ejerzan su derecho a colación fuera del establecimiento educacional.
2. ¿Debe registrarse la salida y entrada del período de colación del
trabajador?
3. ¿Se puede descontar los atrasos que incurra el trabajador para
reincorporarse a sus labores al término del período de colación, cuando esta exceda
los 30 minutos que la ley establece imputables a la jornada?
4. ¿Puede otorgarse un período mayor de 30 minutos para que el trabajador
ejerza el derecho a colación, dentro o fuera del establecimiento?
5. ¿Solo sería imputable a la jornada 30 minutos, y el resto del mayor tiempo
utilizado y autorizado para ejercer su derecho a colación es no imputable a la
jornada?
6. ¿Cómo debe plasmarse la instrucción y/o designación del trabajador que
deberá asistir a prestar labores en período de vacaciones enero y febrero?

7. ¿La simple negativa o inasistencia del trabajador para asistir a cumplir las
labores encomendadas en período de enero y febrero, puede ser considerada como
causal de incumplimiento al contrato de trabajo o inasistencia injustificada?
8. ¿Puede clasificarse dichas labores y al respectivo trabajador a cargode
estas, como de una actividad cuyo abandono o paralización signifique una
perturbación grave en la marcha de la obra?
9. ¿Pueden ser convocados los asistentes de la educación a cumplir labores
propias de procesos de matrícula de alumnos nuevos y/o antiguos necesarios para
el inicio del nuevo año escolar, si así lo dispone el Director del establecimiento, se
le notifica e instruye al trabajador en forma oportuna antes del término del año
escolar?
10. ¿Quién decide la o las fechas del año académico siguiente en los que se
compensarán los días trabajados en los meses de enero y febrero?
11. ¿Puede, de común acuerdo, compensarse en dinero los días trabajados
por el asistente de la educación en enero y febrero, o siempre debe compensarse
con idénticos días de descanso o vacaciones durante el año académico?
12. ¿Cómo se calculan las vacaciones proporcionales de un asistente de la
educación cuyo contrato termina antes del mes de diciembre o antes que termine el
año académico?
Sobre lo consultado es posible informar los siguiente:
En lo que respecta a las preguntas signadas con los números 1, 4 y 5, es
dable anotar, que el artículo 39 de la Ley Nº21.109, dispone: “La jornada semanal
ordinaria de trabajo de los asistentes de la educación regulados en esta ley no podrá
exceder de 44 horas cronológicas para un mismo empleador, incluyendo 30 minutos
de colación para aquellos trabajadores contratados por, a lo menos, 43 horas.
Sin perjuicio de lo anterior, en aquellos casos en que la distribución de la
jornada diaria fuere igual o superior a 8 horas, ésta incluirá 30 minutos destinados
a colación, aun cuando la jornada semanal sea inferior a 43 horas. El tiempo
utilizado para la colación no podrá ser interrumpido, salvo casos de fuerza mayor.
El tiempo que el asistente de la educación utilice en un mismo día para
trasladarse de un establecimiento a otro en virtud de una misma relación laboral, se
considerará trabajado para todos los efectos de esta ley, y el costo de movilización
será de cargo del empleador. Ambas circunstancias deberán señalarse
expresamente”.
Sobre la disposición legal citada, la jurisprudencia de esta Dirección,
contenida en el Dictamen Nº 3.445/22 de 11.07.2019, señala que: “de la norma del
artículo 39, inciso 1° y 2°, se desprende que la imputabilidad de los 30 minutos de
descanso para colación a la jornada de trabajo procederá en alguno de los
siguientes casos:
Asistentes de la educación contratados por, a lo menos, 43 horas semanales,
independiente de la duración de la jornada diaria.
Asistentes de la educación contratados por menos de 43 horas semanales,
pero cuya jornada diaria sea igual o superior a 8 horas.
"Es relevante destacar que por expresa disposición legal, el tiempo de 30
minutos para colación está incluido dentro de la jornada, vale decir, será imputable
a la misma, por así establecer expresamente la norma al señalar ..incluyendo 30
minutos para colación...’
“Cabe señalar que en el evento de haberse pactado un descanso para
colación por un tiempo mayor o en condiciones más favorables a las previstas en la
norma legal citada, dicho pacto deberá mantenerse en iguales términos, pudiendo
las partes imputar el descanso pactado a aquel establecido por la misma causa en

el citado artículo 39, en la medida que aquel represente para los trabajadores un
beneficio superior al que establece la ley.
“Con esto, el exceso sobre 30 minutos no corresponde ser imputado a la
jornada ni remunerado y/o compensado en cualquier forma por el empleador,
independiente de la modalidad de su pacto u otorgamiento”.
Aplicando lo expuesto a las preguntas formuladas es posible señalar, que los
pactos respecto al descanso dentro de la jornada deben mantenerse en los mismos
términos, en la medida que suponga para los trabajadores un beneficio mayor al
establecido en la ley.
De este modo, no puede limitarse, luego de la entrada en vigencia del artículo
39 de la Ley Nº21.109para los establecimientos particulares subvencionados, los
lugares en los que los asistentes pueden hacer uso del derecho a colación.
A su vez, si las partes habían acordado un descanso dentro de la jornada por
un período superior a media hora, dicho pacto debe mantenerse, imputando 30
minutos de ese descanso a jornada, si el asistente de la educación está contratado
por, a lo menos, 43 horas semanales, independiente de la duración de la jornada
diaria; o cuando fue contratado por menos de 43 horas semanales, pero cuya
jornada diaria sea igual o superior a 8 horas.
Con respecto a la pregunta signada con el número 2, cabe señalar, que la
doctrina vigente de esta Dirección acerca del registro, en el respectivo sistema de
control de asistencia, del tiempo destinado a colación está contenida en el Dictamen
N°6.150/273 de 07.11.1996, según la cual “no existe inconveniente jurídico alguno
para que el empleador, en uso de sus facultades de administración, adopte medidas
que impliquen el deber de registrar el tiempo de que se trata en el respectivo sistema
de control de asistencia, debiendo en tal caso incorporar la obligación en que dicha
medida se traduzca, en el respectivo reglamento interno de orden, higiene y
seguridad de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 153 y siguientes del Código del
Trabajo”.
En lo relacionado con la pregunta 3, cumple anotar, que la jurisprudencia
vigente de este Servicio sobre la procedencia jurídica de descontar remuneraciones
en caso de incumplimiento de jornada laboral por parte del trabajador está
contenida, entre otros, en el Ordinario Nº 1.223 de 16.03.2017, cuya copia se remite
para su conocimiento.
Acerca de la pregunta 6 es dable indicar, que el artículo 56 de la Ley Nº21.109
dispone: “Las disposiciones del Párrafo 1° del Título IIl de la presente ley se
aplicarán a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación
parvularia, básica y media, en establecimientos particulares subvencionados
regidos conforme al decreto con fuerza de ley Nº 2, del Ministerio de Educación, de
1998.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también a los asistentes de la
educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en
establecimientos educacionales regidos por el decreto ley N° 3.166, del Ministerio
de Educación Pública, de 1980.
La facultad establecida en el inciso segundo del artículo 41, para estos casos,
será ejercida por el director de cada establecimiento educacionaľ’.
A su vez, el artículo 41, del mismo cuerpo legal, establece: “Los asistentes
de la educación gozarán de feriado por el período de interrupción de las actividades
escolares entre los meses de enero y febrero o el que medie entre el término del
año escolar y el comienzo del siguiente, así como durante la interrupción de las
actividades académicas en la época invernal de cada año. Durante dichas
interrupciones, podrán ser convocados a cumplir actividades de capacitación, hasta
por un período de tres semanas consecutivas.

Sin perjuicio del inciso anterior, aquellos asistentes de la educación que
desarrollen labores esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio
educacional al inicio del año escolar, las que incluirán, a lo menos, aquellas de
reparación, mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional, así
como aquellas que determine mediante acto fundado el Director Ejecutivo, podrán
ser llamados a cumplir con dichas tareas, en cuyo caso se les compensará en
cualquier otra época del año los días trabajados.
Con todo, se podrá fijar como fecha de término del feriado estival, cinco días
hábiles previos al inicio del año escolar.
Para el caso del personal de los jardines infantiles financiados por la Junta
Nacional de Jardines Infantiles vía transferencia de fondos, la capacitación se
realizará preferentemente durante el mes de enero”.
Sobre la base de las disposiciones legales citadas, la jurisprudencia de esta
Dirección ha sostenido, en el Dictamen Nº3.445/22, ya citado, en cuanto a la forma
en que se debe comunicar el llamado a cumplir labores esenciales, que: “la ley no
establece formalidades. Ello no obsta a que las partes puedan convenir, en razón
de la autonomía de la voluntad, la manera en que deba realizarse la respectiva
comunicación".
Es menester anotar, que el pronunciamiento citado precisa que, a diferencia
de los trabajadores que laboran en establecimientos dependientes de
Corporaciones Municipales, en el caso de los asistentes de la educación que se
desempeñan en establecimientos educacionales particulares subvencionados, “el
llamado a cumplir las labores esenciales no requerirá acuerdo del trabajador”.
En cuanto a las preguntas números 7 y 8, cabe anotar, que la ponderación
de los hechos que podrían configurar una causal de expiración del contrato de
trabajo, es de exclusiva competencia de los Tribunales de Justicia.
En efecto, el artículo 168 del Código del Trabajo dispone, en su inciso 1º: “El
trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales
establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación
es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal
legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días
hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare. En este caso,
el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del
artículo 162 y la de los incisos primero o segundo del artículo 163, según
correspondiere, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas:
a) En un treinta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación improcedente
del artículo 161;
b) En un cincuenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación injustificada
de las causales del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para
dicho término;
c) En un ochenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación indebida de
las causales del artículo 160”.
Al respecto este Servicio ha señalado, en el Ordinario Nº5.317 de
07.11.2017, que “la Dirección del Trabajo carece de competencia para calificar si
ciertos hechos configuran una causal de término de contrato, como asimismo, para
establecer cuál de aquellas previstas por la ley debería invocarse en un caso
específico o cuando concurren determinadas circunstancias.
Ello, por cuanto la facultad de efectuar tal calificación, como asimismo, de
resolver sobre la procedencia del pago de las indemnizaciones legales que pudieren
corresponder, son materias de competencia exclusiva de los Tribunales de Justicia.

De ello se sigue que la cláusula del contrato de trabajo, en virtud de la cual
el empleador efectúa una preconfiguración de la causal de término de la relación
laboral, es sin perjuicio de lo que decidan los tribunales de justicia”.
En lo relativo a la pregunta 9, el aludido Dictamen Nº3.445/22 señala: “la
determinación de las labores a cuyo llamado deberá acudir el asistente de la
educación, dependerá de la necesidad de cada establecimiento educacional, no
resultando posible hacer una precalificación de las labores en abstracto, así como
tampoco resulta posible circunscribir las labores a una categoría específica de
asistente de la educación”.
Sobre las preguntas 10 y 11 cumple indicar, que sobre la base de lo dispuesto
por el artículo 41 de la Ley Nº21.209, ya transcrito, la jurisprudencia administrativa
de este Servicio señala, también en el Dictamen Nº3.445/22, que “la ley establece
que los asistentes que fueron llamados a cumplir labores esenciales tendrán
derecho a que se les compense los días trabajados en cualquier otra época del año.
Cabe señalar que atendida la naturaleza irrenunciable del derecho que se
compensa, no procede compensar en dinero los días de feriado de que haya sido
privado el asistente de la educación, como consecuencia del cumplimiento de las
labores esenciales.
Para determinar la oportunidad en que será otorgado el feriado
compensatorio, las partes deberán alcanzar un acuerdo que fije la época en que se
hará efectivo, resultando procedente su otorgamiento de manera fraccionada”.
Aplicando lo expuesto a las consultas formuladas, es posible anotar, que los
días trabajados durante el feriado, por aquellos asistentes llamados a cumplir
labores esenciales, deben ser compensados con otros días de descanso durante el
año en la época en que hayan acordado las partes, sin que proceda su
compensación en dinero.
En lo relativo a la pregunta 12, es posible señalar, que en base a los dispuesto
por el artículo 41 de la Ley Nº21.109, el Dictamen Nº3.445/22 de 11.07.2019,
sostiene que: “En cuanto al feriado progresivo, atendida la extensión del feriado
otorgado en el inciso 1° del artículo 41 y considerando que la ley no contempla la
posibilidad de ampliar el feriado en razón de la antigüedad, no resulta aplicable en
la especie la norma del feriado progresivo contenida en el artículo 68 del Código del
Trabajo.
"Lo mismo ocurre con el feriado proporcional, toda vez que como
consecuencia de la normativa especial que rige a los asistentes de la educación en
materia de feriado, no resultan aplicables en tal aspecto las normas del Código del
Trabajo”.
Por tanto, a los asistentes de la educación cuyos contratos terminen antes
del término del año escolar, no les asiste el derecho a feriado proporcional.
Finalmente, cumple anotar que, de acuerdo con la jurisprudencia
administrativa de esta Dirección, contenida en el Dictamen Nº998/7 de 19.03.2021,
“los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la ley N° 21.109 que regulan aquellas
materias referidas a las funciones, jornada de trabajo, deber de protección del
empleador y feriado, se extienden a los asistentes de la educación desarrollen
funciones profesionales, técnicas, administrativa y auxiliares”.
En consecuencia, sobre la base de la normativa y consideraciones anotadas,
es posible informar:
1) Los acuerdos de las partes sobre el derecho a colación, pactados en forma
previa a la entrada en vigencia del artículo 39 de la Ley Nº21.109 para los asistentes
de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales
particulares subvencionados, deben mantenerse en los mismos términos, en la
medida que supongan para los trabajadores un beneficio mayor que el establecido
en la ley.

2) No existe obligación legal de registrar en el respectivo sistema de control
de asistencia el tiempo destinado a colación, sin perjuicio del derecho que asiste al
empleador de incorporar tal obligación en el reglamento interno de orden, higiene y
seguridad.
3) El legislador no estableció formalidades para el llamado a cumplir labores
esenciales durante el feriado, establecido en el inciso 2º del artículo 41 de la Ley
Nº21.109, sin perjuicio de que las partes puedan convenir la manera en que deba
realizarse la respectiva comunicación.
4) La Dirección del Trabajo, carece de competencia para pronunciarse sobre
si determinados hechos podrían configurar causal de terminación de la relación
laboral, materia que es facultad privativa de los tribunales de justicia.
5) No es posible hacer una calificación en abstracto de las labores esenciales
a que pueden ser llamados los asistentes de la educación durante el feriado, toda
vez que ellas dependen de la necesidad de cada establecimiento educacional.
6) Los días trabajados por los asistentes de la educación durante el feriado,
por haber sido llamados a cumplir labores esenciales, no pueden ser compensados
en dinero, debiendo otorgarse otros días de descanso durante el año, en la época
en que acuerden las partes.
7) El feriado de los asistentes de la educación que se desempeñan en
establecimientos educacionales particulares subvencionados está regulado
exclusivamente por la norma especial del artículo 41 de la ley Nº21.109, sin que
resulten aplicables el feriado progresivo y proporcional del Código del Trabajo.
Saluda atentamente a Ud.,
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
JEFE 13 MAY 2021
JUAN DAVD TERRAZAS PONCEFICINA DE PARTES
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL
KR DIRECCIÓNDEL TRABAJO
BPIKRF
Distribución
Jurídico
Partes
Control Inspección Provincial del Trabajo Temuco
Incluye: Copia del Ordinario Nº 1.223 de 16.03.2017, de la Dirección del Trabajo