N° 565 de 2023

Direcciön del

Departamento Jurídico Unidad de Dictámenes e

E 23440 (1401) 2019 Informes en Derecho

ORDINARIO N°: 565

ACTUACIÓN:

Aplica doctrina.

MATERIA:

Asistentes de la educación. Establecimiento

educacional particular subvencionado. Ley

N°21.109.

RESUMEN:

1) No resulta posible hacer una calificación a priori

acerca de las labores esenciales a cuyo llamado

deberá concurrir el asistente de la educación, como

tampoco acerca de si las mismas deberán

desarrollarse en una única jornada o en más días,

atendido que ello depende de la necesidad de cada

establecimiento educacional.

2) Los días trabajados por los asistentes de la

educación durante el feriado, por haber sido

llamados a cumplir labores esenciales, no pueden

ser compensados en dinero, debiendo otorgarse

otros días de descanso durante el año en la época

en que acuerden las partes, siendo procedente su

fraccionamiento.

3) El feriado de los asistentes de la educación que

se desempeñan en establecimientos educacionales

particulares subvencionados está regulado

exclusivamente por la norma especial del artículo

41 de la Ley Nº21.109, sin que resulten aplicables

el feriado progresivo y proporcional del Código del

Trabajo.

4) En caso de que se fije como fecha de término del

feriado cinco días antes del inicio del año escolar,

en virtud de lo dispuesto en el inciso 3° del artículo

41 de la Ley Nº21.109, no deberán compensarse

esos cinco días.

5) Desde el 25.04.2019, fecha de publicación de la

Ley Nº21.152, a los asistentes de la educación que

se desempeñan en establecimientos educacionales

particulares subvencionados no les asiste el

derecho a feriado proporcional.

6) Los asistentes de la educación que se

desempeñan en establecimientos particulares

subvencionados que hagan uso de licencia médica

durante el feriado no podrán impetrar este beneficio

en otra época del año, por esa causa.

7) El empleador no puede llamar a los asistentes de

la educación a cumplir labores esenciales durante

la interrupción de las actividades académicas en

época invernal.

8) En los establecimientos particulares

subvencionados corresponderá al director del

establecimiento la facultad para determinar las

labores esenciales.

9) Los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la

Ley Nº21.109 se extienden o benefician al personal

que cumple labores nochero en

establecimientos educacionales particulares

subvencionados.

10) El empleador puede poner término a la relación

laboral del asistente de la educación por la causal

de necesidades de la empresa durante el feriado,

dando aviso a lo menos con treinta días de

anticipación, o bien, pagando al trabajador una

indemnización en dinero sustitutiva del aviso previo.

Lo anterior es, sin perjuicio que ese aviso solo

tendrá validez en la medida que sea recibido por el

trabajador.

11) El empleador deberá comunicar al momento del

otorgamiento del feriado el llamado a cumplir

labores esenciales, a los asistentes señalados para

desempeñarlas.

12) Los acuerdos de las partes sobre el derecho a

colación pactados en forma previa a la entrada en

vigencia del artículo 39 de la Ley Nº21.109, para los

asistentes de la educación que se desempeñan en

establecimientos educacionales particulares

subvencionados, deben mantenerse en los mismos

términos en la medida que supongan para los

trabajadores un beneficio mayor que el establecido

en la ley.

13) La reducción de la jornada de los asistentes de

la educación de 45 a 44 horas cronológicas

semanales, establecida en el artículo 39 de la Ley

N°21.109, no puede significar para el asistente de

la educación una disminución de las

remuneraciones que percibe.

ANTECEDENTES:

1) Instrucciones de 13.03.2023, de Jefa de Unidad

de Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Correo electrónico de 08.02.2023, de Jefa de

Departamento Jurídico y Fiscal (S).

3) Correo electrónico de 09.11.2022, de Jefa del

Departamento Jurídico y Fiscal (S).

4) Pase N°1.095 de 09.11.2022, de Director del

Trabajo.

5) Instrucciones de 19.05.2021, de Jefa de Unidad

de Pronunciamientos, Innovación y Estudios

Laborales.

6) Presentación de 05.07.2019 de don

Educacional Rakidwan. en representación de Fundación

SANTIAGO, 1 9 ABR 2023

DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

A: SR.

FUNDACIÓN EDUCACIONAL RAKIDWAN

[domicilio reservado]

QUILLOTA

Mediante presentación del antecedente 6), usted formula las siguientes

consultas acerca de la Ley Nº21.109 -que Establece un Estatuto de los Asistentes

de la Educación Pública- en los establecimientos educacionales particulares subvencionados:

1. Con respecto a las labores esenciales de los asistentes de la educación,

el establecimiento educacional? ¿es factible citarlos en el período estival, en distintas fechas, a cumplir funciones en

2. Los días que los asistentes de la educación presten servicio en el período

estival ¿deben ser compensados durante el año de manera continua o podrían

otorgarse de forma parcial?. En este último caso, ¿quién determina el período en

que deben ser recuperados estos días a compensar?

3. En relación al feriado de los asistentes de la educación, que no cumplen

labores esenciales y que ingresan a la modalidad de feriado colectivo, en la

eventualidad que sean desvinculados ¿les corresponde el pago de feriado

proporcional?, o ¿se aplica el mismo criterio que para los docentes contenidos en

la doctrina de la Dirección del Trabajo sobre la materia?

4. La normativa indica la posibilidad de fijar el término del feriado estival cinco

días hábiles antes del inicio del año escolar, ¿también se deben devolver esos cinco días durante el año?

5. Respecto de los asistentes de la educación que tienen derecho a feriado

progresivo ¿se aplicaría esta normativa, bajo el supuesto de que ahora están afectos a feriado colectivo?

6. Los asistentes de la educación que son desvinculados durante el año 2019

feriado colectivo rige para el 2020. ¿corresponde que se le pague feriado proporcional?, en atención a que el primer

7. ¿Qué pasa con el asistente de la educación que se encuentra con licencia

médica durante el feriado estival o de vacaciones de invierno?, ¿se debe compensar

en otra época del año? o ¿dada la especial naturaleza de la prestación educacional se pierde el derecho a su feriado?

8. En la hipótesis que los asistentes de la educación estuvieren afectos al

pago de feriado legal y progresivo, si el trabajador es desvinculado, ¿el finiquito se

calcula sobre la base dispuesta en el Código del Trabajo (art. 73), o se calcula bajo

otra fórmula, en este último supuesto, ¿qué formula se aplicaría?

9. Es posible que, durante las vacaciones de invierno, el empleador cite un

día a los auxiliares de aseo para cumplir labores, bajo el entendido que el Colegio

debe estar preparado para el regreso escolar de los alumnos. En esta hipótesis ¿se

debe compensar en el año o se puede pagar como hora extra?

10. En relación a las labores esenciales, ¿es factible que durante el período

de vacaciones de invierno los asistentes de la educación que son esenciales presten

servicios? o ¿solo puede existir esta declaración en el período estival?

11. La normativa indica que quien debe declarar las labores esenciales es el

Director Ejecutivo, pero esta figura no existe en el ámbito de los establecimientos

educacionales particulares subvencionados, por tanto, ¿se debe asimilar dicho

cargo al de representante legal de la entidad educacional, el gerente o administrador del colegio o el director académico?

12. Las personas que realizan labores de nochero en establecimientos

educacionales ¿deben ser considerados como asistentes de la educación?, en

atención a que la ley habla de vigilantes y en la generalidad de los casos, estas

personas no tienen curso de vigilantes y no cumplen esta función propiamente tal en los colegios.

13. ¿Qué pasa con el aviso de término por necesidades de la empresa dado

a los asistentes durante el feriado colectivo? ¿se suspende el plazo de 30 días, si

el aviso se da en diciembre?, ¿le puedo dar aviso de término durante el feriado colectivo?

14. ¿En qué fecha el empleador debe notificar al asistente de la educación

que su labor es declarada esencial y la o las fechas que debe presentarse a prestar labores esenciales?

15. Los asistentes de la educación que tenían pactados 45 minutos o una

hora de colación y que la realizan en el establecimiento educacional, en vista de lo

señalado en la nueva normativa, ¿se puede seguir otorgando dicho período de

colación, e imputar solo 30 minutos a la jornada y que el resto del descanso para

colación no sea parte de la jornada ordinaria?, o ¿debe reducirse el tiempo de colación a 30 minutos?

16. En el caso de los asistentes de la educación, que tienen pactadas

jornadas de colación de duración prolongada, porque concurren a sus casas a

almorzar, ¿se puede seguir manteniendo la misma interrupción de jornada? o debe

reducirse a 30 minutos su jornada de colación ¿podrían reclamar que es un derecho adquirido el tener jornadas de colación más extensas?

17. En vista de la reducción de la jornada de 45 a 44 horas, que pasa con

aquellos asistentes de la educación, que tienen por convenio colectivo pactado

ciertos beneficios en razón de las 45 horas contratadas, ¿se reduce el beneficio a la asignación que tienen los de 44 horas de contrato?

Sobre lo consultado, es posible informar lo siguiente:

En lo que respecta a la pregunta 1, cumple indicar, que el artículo 41 de la

Ley Nº21.109 dispone: "Los asistentes de la educación gozarán de feriado por el

período de interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y

febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente,

así como durante la interrupción de las actividades académicas en la época invernal

de cada año. Durante dichas interrupciones, podrán ser convocados a cumplir

actividades de capacitación, hasta por un período de tres semanas consecutivas.

Sin perjuicio del inciso anterior, aquellos asistentes de la educación que

desarrollen labores esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio

educacional al inicio del año escolar, las que incluirán, a lo menos, aquellas de

reparación, mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional, así

como aquellas que determine mediante acto fundado el Director Ejecutivo, podrán

ser llamados a cumplir con dichas tareas, en cuyo caso se les compensará en

cualquier otra época del año los días trabajados.

hábiles previos al inicio del año escolar. Con todo, se podrá fijar como fecha de término del feriado estival, cinco días

Para el caso del personal de los jardines infantiles financiados por la Junta

Nacional de Jardines Infantiles vía transferencia de fondos, la capacitación se

realizará preferentemente durante el mes de enero".

En cuanto al llamado a cumplir labores esenciales, la jurisprudencia

administrativa de esta Dirección, contenida en el Dictamen N°3.445/22 de

11.07.2019, ha sostenido que "la determinación de las labores a cuyo llamado

deberá acudir el asistente de la educación, dependerá de la necesidad de cada

establecimiento educacional, no resultando posible hacer una precalificación de las

labores en abstracto, así como tampoco resulta posible circunscribir las labores a

una categoría específica de asistente de la educación. Lo anterior es sin perjuicio

de las labores que el legislador -de modo meramente enunciativo- ha calificado

como tales y que corresponden a aquellas que consisten en la reparación,

mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional'.

A su vez, dicho pronunciamiento precisa que: “atendido el carácter

excepcional de esta disposición, toda interpretación de la misma debe efectuarse

de manera restrictiva, esto es, referida sólo a las labores que la norma autoriza,

correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar". debiendo corresponder por tanto a (...) aquellas esenciales para asegurar la

Aplicando el criterio expuesto a la pregunta que se analiza, es dable anotar,

que no resulta posible hacer una calificación a priori acerca de las labores

esenciales a cuyo llamado deberá concurrir el asistente de la educación, como

tampoco acerca de si las mismas deberán desarrollarse en una única jornada o en

más días, atendido que ello depende de la necesidad de cada establecimiento educacional.

Con todo, es menester precisar, que las labores esenciales sólo pueden tener

por finalidad aquella que señala el legislador, esto es, “asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar".

En lo relacionado con la pregunta 2, es menester anotar, que sobre la base

de lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley Nº21.109, ya transcrito, la jurisprudencia

administrativa de este Servicio señala, en el Dictamen N°3.445/22 de 11.07.2019,

que "la ley establece que los asistentes que fueron llamados a cumplir labores

esenciales tendrán derecho a que se les compense los días trabajados en cualquier

otra época del año. Cabe señalar que atendida la naturaleza irrenunciable del

derecho que se compensa, no procede compensar en dinero los días de feriado de

cumplimiento de las labores esenciales. que haya sido privado el asistente de la educación, como consecuencia del

Para determinar la oportunidad en que será otorgado el feriado

compensatorio, las partes deberán alcanzar un acuerdo que fije la época en que se

hará efectivo, resultando procedente su otorgamiento de manera fraccionada".

Aplicando lo expuesto a la consulta formulada, es posible anotar, que los días

trabajados durante el feriado, por aquellos asistentes llamados a cumplir labores

esenciales, deben ser compensados con otros días de descanso durante el año, en

la época en que hayan acordado las partes y sin que proceda su compensación en dinero, pudiendo otorgarse de manera fraccionada.

En lo relativo a las preguntas signadas con los números 3, 5 y 8, cumple

señalar, que en base a lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley Nº21.109, y

específicamente en cuanto al feriado progresivo y proporcional de los asistentes de

la educación, la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, contenida en el

Dictamen Nº3.445/22 de 11.07.2019, sostiene que: "En cuanto al feriado progresivo,

atendida la extensión del feriado otorgado en el inciso 1° del artículo 41 y

considerando que la ley no contempla la posibilidad de ampliar el feriado en razón

de la antigüedad, no resulta aplicable en la especie la norma del feriado progresivo contenida en el artículo 68 del Código del Trabajo.

"Lo mismo ocurre con el feriado proporcional, toda vez que como

consecuencia de la normativa especial que rige a los asistentes de la educación en

materia de feriado, no resultan aplicables en tal aspecto las normas del Código del Trabajo".

Por tanto, a los asistentes de la educación que se desempeñan en

establecimientos particulares subvencionados no les asiste el derecho a feriado progresivo ni proporcional.

Sobre la pregunta 4, es dable señalar, que el inciso 3° del artículo 41 de la

Ley Nº21.109 autoriza a fijar, como fecha de término del feriado, cinco días hábiles previos al inicio del año escolar.

En consecuencia, de acuerdo con el tenor literal de la norma, no se está

frente a una interrupción del feriado, sino al ejercicio de una atribución que supone el término del beneficio en estudio en una fecha previa.

A su vez, cumple anotar, que el legislador no estableció, para este caso

particular, la obligatoriedad de compensar esos 5 días, como sí lo hace para efectos

del llamado a prestar servicios esenciales, por lo que cabe concluir que, en caso

que el empleador haga uso de esta facultad, no deberá compensarlos. Así lo ha

sostenido la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, en el Ordinario N°1.491 de 30.08.2022.

Cumple hacer presente, que, sobre esta disposición, el Dictamen N°3.445/22

de 11.07.2019 señala: “que para dar certeza sobre cuál será la oportunidad en que

terminará el feriado del asistente de la educación, el empleador deberá comunicar,

al momento de su otorgamiento, la fecha de término del mismo, pues si nada dice

se entenderá que el feriado termina el día inmediatamente anterior al del inicio del año escolar".

En lo que dice relación con la pregunta 6, cabe señalar, que el artículo 9°,

N°5, de la Ley Nº21.152 incorporó el artículo 56 a la Ley Nº21.109, que dispone:

"Las disposiciones del Párrafo 1° del Título Ill de la presente ley se aplicarán a los

asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y

media, en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al

decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio de Educación, de 1998.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también a los asistentes de la

educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en

establecimientos educacionales regidos por el decreto ley N° 3.166, del Ministerio de Educación Pública, de 1980.

La facultad establecida en el inciso segundo del artículo 41, para estos casos,

será ejercida por el director de cada establecimiento educacional'.

Ahora bien, teniendo presente la regla de vigencia in actum de la ley laboral

y el efecto inmediato de la ley, es dable sostener que desde la publicación de la Ley

N°21.152, es decir, desde el 25.04.2019, los asistentes de la educación que se

vieron sustituido su feriado legal. desempeñan en establecimientos educacionales particulares subvencionados

En efecto, el descanso anual de estos trabajadores dejó de regirse por el

en el artículo 41 de la Ley N°21.109. artículo 74 del Código del Trabajo, pasando a regularse su feriado por lo dispuesto

De ello se sigue, entonces, que a contar del 25.04.2019 a los asistentes de

la educación de que se trata no les asiste el derecho a feriado proporcional.

De este modo, a los asistentes de la educación cuya relación laboral terminó

después de la publicación de la Ley Nº21.152 y antes de que concluyera el año

escolar 2019, no les asistió el derecho al pago del feriado proporcional. Ello, sin

voluntad. perjuicio de lo que las partes pudieron acordar en razón de la autonomía de la

En cuanto a la pregunta 7, es posible anotar, que por expreso mandato del

legislador, el feriado de los asistentes de la educación de los establecimientos

particulares subvencionados comprende, por regla general, el período de

interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y febrero o el

que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente. Asimismo,

gozan de feriado durante la interrupción de actividades académicas en la época invernal de cada año.

En este sentido, entonces, no es el trabajador quien elige cuando hará uso

del feriado legal, sino que es el propio legislador quien determina su ocurrencia y ejercicio.

Cabe agregar, que la disposición del artículo 41 de la Ley Nº21.109 no

establece la posibilidad de suspender el goce del feriado por la circunstancia de que

el trabajador haga uso de licencia, cualquiera sea la causa de esta.

De ello se sigue, que los asistentes de la educación que hagan uso de

licencia durante el feriado, no podrán impetrar este derecho en una época diversa

a la que el aludido beneficio comprende, por esa causa (Ordinarios Nºs2.790 de 09.12.2021 y 12 de 05.01.2023).

En lo que atañe a las preguntas 9 y 10, cabe anotar, que de acuerdo con la

jurisprudencia de este Servicio, contenida en el Dictamen N°3.445/22 de

11.07.2019, “el llamado al cumplimiento de labores esenciales solo podrá tener

lugar durante el feriado correspondiente al período que medie entre el término del

año escolar y el comienzo del siguiente, sin que resulte procedente hacer el llamado

durante la interrupción de las actividades académicas del período de invierno, toda

vez que la ley ha señalado que las labores esenciales deben ir dirigidas a asegurar

la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar".

En consecuencia, el empleador no puede llamar a los asistentes de la

académicas en época invernal. educación a cumplir labores esenciales durante la interrupción de las actividades

Acerca de la pregunta 11, es menester señalar, que el inciso final del artículo

56 de la Ley Nº21.109, establece: "La facultad establecida en el inciso segundo del

artículo 41, para estos casos, será ejercida por el director de cada establecimiento educacional".

Al efecto el Dictamen N°3.445/22, ya citado, indica "que por expresa

disposición del inciso final del artículo 56, en los establecimientos particulares

subvencionados corresponderá al director del establecimiento la facultad para determinar las labores esenciales".

Sobre la pregunta 12, es posible anotar, que de acuerdo con el Dictamen

N°998/7 de 19.03.2021, de esta Dirección, los efectos de los artículos 38, 39, 40 y

41 de la Ley N° 21.109, son aplicables al personal que cumple las labores de

nochero en establecimientos educacionales particulares subvencionados.

En lo relacionado con la pregunta 13, es dable señalar, que en el caso de los

asistentes de la educación de establecimientos particulares subvencionados, el

aviso de término de contrato por la causal de necesidades de la empresa se rige

por lo dispuesto en el artículo 162 del Código del Trabajo, el que en su inciso 4°,

dispone: "Cuando el empleador invoque la causal señalada en el inciso primero del

artículo 161, el aviso deberá darse al trabajador, con copia a la Inspección del

Trabajo respectiva, a lo menos con treinta días de anticipación. Sin embargo, no se

requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una

indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última

remuneración mensual devengada. La comunicación al trabajador deberá, además,

indicar, precisamente, el monto total a pagar de conformidad con lo dispuesto en el

artículo siguiente. Igual indicación deberá contener la comunicación de la

terminación del contrato celebrado para una obra o faena determinada, cuando

corresponda el pago de indemnización por el tiempo servido, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 163".

De ello se sigue que, tratándose de la causal de necesidades de la empresa,

el empleador debe dar aviso al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo

respectiva, a lo menos con treinta días de anticipación, o bien, pagar al trabajador

remuneración mensual devengada. una indemnización en dinero sustitutiva del aviso previo equivalente a la última

Ahora bien, respecto a la posibilidad de dar aviso de término de contrato

durante el feriado, la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, contenida en

el Dictamen Nº3.748/195 de 16.06.1995, sostiene: "De consiguiente, concordando

lo señalado precedentemente con la circunstancia de que el preaviso de término de

contrato por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo no

impide el normal ejercicio de los derechos y obligaciones que impone el contrato de

trabajo, posible es sostener que no existe inconveniente legal alguno para que

durante el período en que el trabajador esté haciendo uso de su feriado legal el empleador le dé el aviso de que se trata.

Con todo, cabe hacer el alcance que si el término efectivo de los servicios

por las causales antedichas se produjere antes de finalizado el feriado, el empleador

trabajador por los días que faltaren para completar su feriado. estará obligado, si ello fuere procedente, a indemnizar por éste último concepto al

Por su parte, necesario es hacer presente que el aviso dado por el empleador

durante el feriado sólo va a tener validez en la medida que sea recepcionado por el dependiente".

Aplicando lo expuesto a la consulta formulada, es posible concluir, que el

empleador puede poner término a la relación laboral del asistente de la educación,

por la causal de necesidades de la empresa, durante el feriado, dando aviso a lo

menos con treinta días de anticipación, o bien, pagando al trabajador una

indemnización en dinero sustitutiva del aviso previo. Lo anterior es, sin perjuicio que

ese aviso solo tendrá validez en la medida que sea recibido por el trabajador.

la Ley Nº21.109 no establece la oportunidad en que el empleador deberá comunicar En lo que respecta a la pregunta 14, es posible señalar, que el artículo 41 de

a los asistentes de la educación la época en que deberán presentarse a prestar labores esenciales.

No obstante lo anterior, en caso que el director del establecimiento

educacional determine la existencia de labores esenciales que deban ser cumplidas

durante el feriado de los asistentes, deberá ponerlo en conocimiento del personal llamado a cumplirlas en forma oportuna.

A su vez, el trabajador que verá interrumpido su descanso anual debe tener

certeza de la época en que deberá concurrir al establecimiento educacional a

desarrollar aquellas labores esenciales para las cuales fue llamado.

De ello se sigue, que el empleador deberá comunicar al momento del

otorgamiento del feriado el llamado a cumplir labores esenciales a los asistentes

llamados a desempeñarlas, pues si nada dice, deberá entenderse que el asistente

criterio contenido en el Dictamen N°3.445/22 de 11.07.2019). gozará de su feriado de forma ininterrumpida, hasta el término del mismo (Aplica

En lo relacionado con las preguntas 15 y 16, es dable indicar, que el artículo

39 de la Ley N°21.109, dispone: "La jornada semanal ordinaria de trabajo de los

asistentes de la educación regulados en esta ley no podrá exceder de 44 horas

aquellos trabajadores contratados por, a lo menos, 43 horas. cronológicas para un mismo empleador, incluyendo 30 minutos de colación para

Sin perjuicio de lo anterior, en aquellos casos en que la distribución de la

jornada diaria fuere igual o superior a 8 horas, ésta incluirá 30 minutos destinados

a colación, aun cuando la jornada semanal sea inferior a 43 horas. El tiempo

utilizado para la colación no podrá ser interrumpido, salvo casos de fuerza mayor.

trasladarse de un establecimiento a otro en virtud de una misma relación laboral, se El tiempo que el asistente de la educación utilice en un mismo día para

considerará trabajado para todos los efectos de esta ley, y el costo de movilización

será de cargo del empleador. Ambas circunstancias deberán señalarse expresamente".

Sobre la disposición legal citada, la jurisprudencia de esta Dirección,

contenida en el Dictamen Nº3.445/22 de 11.07.2019, señala que: “de la norma del

artículo 39, inciso 1° y 2°, se desprende que la imputabilidad de los 30 minutos de

descanso para colación a la jornada de trabajo procederá en alguno de los siguientes casos:

Asistentes de la educación contratados por, a lo menos, 43 horas semanales, independiente de la duración de la jornada diaria.

pero cuya jornada diaria sea igual o superior a 8 horas. Asistentes de la educación contratados por menos de 43 horas semanales,

minutos para colación está incluido dentro de la jornada, vale decir, será imputable Es relevante destacar que por expresa disposición legal, el tiempo de 30

a la misma, por así establecer expresamente la norma al señalar ‘.. .incluyendo 30 minutos para colación...

Cabe señalar que en el evento de haberse pactado un descanso para

colación por un tiempo mayor o en condiciones más favorables a las previstas en la

norma legal citada, dicho pacto deberá mantenerse en iguales términos, pudiendo

las partes imputar el descanso pactado a aquel establecido por la misma causa en

el citado artículo 39, en la medida que aquel represente para los trabajadores un beneficio superior al que establece la ley.

Con esto, el exceso sobre 30 minutos no corresponde ser imputado a la

jornada ni remunerado y/o compensado en cualquier forma por el empleador, independiente de la modalidad de su pacto u otorgamiento".

pactos respecto al descanso dentro de la jornada deben mantenerse en los mismos Aplicando lo expuesto a las preguntas formuladas es posible señalar, que los

términos, en la medida que suponga para los trabajadores un beneficio mayor al establecido en la ley.

De este modo, si las partes habían acordado un descanso dentro de la

jornada por un período superior a media hora, dicho pacto debe mantenerse, imputando 30 minutos de ese descanso a jornada, si el asistente de la educación

está contratado por, a lo menos, 43 horas semanales, independiente de la duración

pero cuya jornada diaria sea igual o superior a 8 horas. de la jornada diaria; o cuando fue contratado por menos de 43 horas semanales,

dispuesto en el artículo 39 de la Ley Nº21.109, el Dictamen Nº3445/22, ya citado, En cuanto a la pregunta 17, es menester indicar, que sobre la base de los

sostiene que “las partes que tengan pactada una jornada superior a las 44 horas

semanales deberán proceder, de común acuerdo, a ajustarla al nuevo máximo legal,

consignándolo en tales términos en los respectivos contratos de trabajo, debiendo

el empleador, en el evento de no haber consenso al respecto, modificar

estipulación. unilateralmente el contrato con el solo objeto de adecuar a la ley la respectiva

Lo anterior no puede, en caso alguno, significar para los asistentes de la

educación una disminución de las remuneraciones que venían percibiendo con

anterioridad a la reducción de jornada, toda vez que la ley no contempla norma

monto, como sí lo ocurre con la norma del artículo 7º de la N°19.464 que sí establece alguna que permita la aplicación de una regla de proporción dirigida a rebajar su

una regla de proporción para el aumento de remuneraciones".

En consecuencia, la reducción de la jornada de los asistentes de la educación

de 45 a 44 horas cronológicas semanales no puede significar para el asistente de la educación una disminución de las remuneraciones que percibe.

administrativa de esta Dirección, contenida en el Dictamen Nº998/7 de 19.03.2021, Finalmente, cumple anotar que, de acuerdo con la jurisprudencia

“los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la ley N° 21.109 que regulan aquellas

materias referidas a las funciones, jornada de trabajo, deber de protección del

funciones profesionales, técnicas, administrativa y auxiliares". empleador y feriado, se extienden a los asistentes de la educación desarrollen

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,

informar a usted que: disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con

1) No resulta posible hacer una calificación a priori acerca de las labores

esenciales a cuyo llamado deberá concurrir el asistente de la educación, como

tampoco acerca de si las mismas deberán desarrollarse en una única jornada o en

educacional. más días, atendido que ello depende de la necesidad de cada establecimiento

2) Los días trabajados por los asistentes de la educación durante el feriado,

por haber sido llamados a cumplir labores esenciales, no pueden ser compensados

en que acuerden las partes, siendo procedente su fraccionamiento. en dinero, debiendo otorgarse otros días de descanso durante el año en la época

3) El feriado de los asistentes de la educación que se desempeñan en

establecimientos educacionales particulares subvencionados está regulado

exclusivamente por la norma especial del artículo 41 de la Ley Nº21.109, sin que

resulten aplicables el feriado progresivo y proporcional del Código del Trabajo.

del inicio del año escolar, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 41 de 4) En caso de que se fije como fecha de término del feriado cinco días antes

la Ley N°21.109, no deberán compensarse esos cinco días.

asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales 5) Desde el 25.04.2019, fecha de publicación de la Ley Nº21.152, a los

particulares subvencionados no les asiste el derecho a feriado proporcional.

particulares subvencionados que hagan uso de licencia médica durante el feriado 6) Los asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos

no podrán impetrar este beneficio en otra época del año, por esa causa.

7) El empleador no puede llamar a los asistentes de la educación a cumplir

invernal. labores esenciales durante la interrupción de las actividades académicas en época

director del establecimiento la facultad para determinar las labores esenciales. 8) En los establecimientos particulares subvencionados corresponderá al

o benefician al personal que cumple labores de nochero en establecimientos 9) Los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la Ley N°21.109 se extienden

educacionales particulares subvencionados.

la educación por la causal de necesidades de la empresa durante el feriado, dando 10) El empleador puede poner término a la relación laboral del asistente de

aviso a lo menos con treinta días de anticipación, o bien, pagando al trabajador una

indemnización en dinero sustitutiva del aviso previo. Lo anterior es, sin perjuicio que

ese aviso solo tendrá validez en la medida que sea recibido por el trabajador.

11) El empleador deberá comunicar al momento del otorgamiento del feriado

el llamado a cumplir labores esenciales, a los asistentes señalados para desempeñarlas.

12) Los acuerdos de las partes sobre el derecho a colación pactados en

forma previa a la entrada en vigencia del artículo 39 de la Ley Nº21.109, para los

asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales

particulares subvencionados, deben mantenerse en los mismos términos en la

en la ley. medida que supongan para los trabajadores un beneficio mayor que el establecido

13) La reducción de la jornada de los asistentes de la educación de 45 a 44

horas cronológicas semanales, establecida en el artículo 39 de la Ley Nº21.109, no

remuneraciones que percibe. puede significar para el asistente de la educación una disminución de las

Saluda atentamente a Ud

DEL TR

ABOGADA ☆ JEFE

JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO(S)

ke DIRECCIÓN DEL TRABAJO

Distribución LBP/KRF

Partes Jurídico

Control