ORD. N°565

Direcciön del
Departamento Jurídico Unidad de Dictámenes e
E 23440 (1401) 2019 Informes en Derecho
ORDINARIO N°: 565
ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
MATERIA:
Asistentes de la educación. Establecimiento
educacional particular subvencionado. Ley
N°21.109.
RESUMEN:
1) No resulta posible hacer una calificación a priori
acerca de las labores esenciales a cuyo llamado
deberá concurrir el asistente de la educación, como
tampoco acerca de si las mismas deberán
desarrollarse en una única jornada o en más días,
atendido que ello depende de la necesidad de cada
establecimiento educacional.
2) Los días trabajados por los asistentes de la
educación durante el feriado, por haber sido
llamados a cumplir labores esenciales, no pueden
ser compensados en dinero, debiendo otorgarse
otros días de descanso durante el año en la época
en que acuerden las partes, siendo procedente su
fraccionamiento.
3) El feriado de los asistentes de la educación que
se desempeñan en establecimientos educacionales
particulares subvencionados está regulado
exclusivamente por la norma especial del artículo
41 de la Ley Nº21.109, sin que resulten aplicables
el feriado progresivo y proporcional del Código del
Trabajo.
4) En caso de que se fije como fecha de término del
feriado cinco días antes del inicio del año escolar,
en virtud de lo dispuesto en el inciso 3° del artículo
41 de la Ley Nº21.109, no deberán compensarse
esos cinco días.
5) Desde el 25.04.2019, fecha de publicación de la
Ley Nº21.152, a los asistentes de la educación que
se desempeñan en establecimientos educacionales
particulares subvencionados no les asiste el
derecho a feriado proporcional.
6) Los asistentes de la educación que se
desempeñan en establecimientos particulares

subvencionados que hagan uso de licencia médica
durante el feriado no podrán impetrar este beneficio
en otra época del año, por esa causa.
7) El empleador no puede llamar a los asistentes de
la educación a cumplir labores esenciales durante
la interrupción de las actividades académicas en
época invernal.
8) En los establecimientos particulares
subvencionados corresponderá al director del
establecimiento la facultad para determinar las
labores esenciales.
9) Los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la
Ley Nº21.109 se extienden o benefician al personal
que cumple labores nochero en
establecimientos educacionales particulares
subvencionados.
10) El empleador puede poner término a la relación
laboral del asistente de la educación por la causal
de necesidades de la empresa durante el feriado,
dando aviso a lo menos con treinta días de
anticipación, o bien, pagando al trabajador una
indemnización en dinero sustitutiva del aviso previo.
Lo anterior es, sin perjuicio que ese aviso solo
tendrá validez en la medida que sea recibido por el
trabajador.
11) El empleador deberá comunicar al momento del
otorgamiento del feriado el llamado a cumplir
labores esenciales, a los asistentes señalados para
desempeñarlas.
12) Los acuerdos de las partes sobre el derecho a
colación pactados en forma previa a la entrada en
vigencia del artículo 39 de la Ley Nº21.109, para los
asistentes de la educación que se desempeñan en
establecimientos educacionales particulares
subvencionados, deben mantenerse en los mismos
términos en la medida que supongan para los
trabajadores un beneficio mayor que el establecido
en la ley.
13) La reducción de la jornada de los asistentes de
la educación de 45 a 44 horas cronológicas
semanales, establecida en el artículo 39 de la Ley
N°21.109, no puede significar para el asistente de
la educación una disminución de las
remuneraciones que percibe.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 13.03.2023, de Jefa de Unidad
de Dictámenes e Informes en Derecho.
2) Correo electrónico de 08.02.2023, de Jefa de
Departamento Jurídico y Fiscal (S).
3) Correo electrónico de 09.11.2022, de Jefa del
Departamento Jurídico y Fiscal (S).
4) Pase N°1.095 de 09.11.2022, de Director del
Trabajo.

5) Instrucciones de 19.05.2021, de Jefa de Unidad
de Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales.
6) Presentación de 05.07.2019 de don
Educacional Rakidwan. en representación de Fundación
SANTIAGO, 1 9 ABR 2023
DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A: SR.
FUNDACIÓN EDUCACIONAL RAKIDWAN
AV. VALPARAÍSO N°1.370
QUILLOTA
Mediante presentación del antecedente 6), usted formula las siguientes
consultas acerca de la Ley Nº21.109 -que Establece un Estatuto de los Asistentes
de la Educación Pública- en los establecimientos educacionales particulares subvencionados:
1. Con respecto a las labores esenciales de los asistentes de la educación,
el establecimiento educacional? ¿es factible citarlos en el período estival, en distintas fechas, a cumplir funciones en
2. Los días que los asistentes de la educación presten servicio en el período
estival ¿deben ser compensados durante el año de manera continua o podrían
otorgarse de forma parcial?. En este último caso, ¿quién determina el período en
que deben ser recuperados estos días a compensar?
3. En relación al feriado de los asistentes de la educación, que no cumplen
labores esenciales y que ingresan a la modalidad de feriado colectivo, en la
eventualidad que sean desvinculados ¿les corresponde el pago de feriado
proporcional?, o ¿se aplica el mismo criterio que para los docentes contenidos en
la doctrina de la Dirección del Trabajo sobre la materia?
4. La normativa indica la posibilidad de fijar el término del feriado estival cinco
días hábiles antes del inicio del año escolar, ¿también se deben devolver esos cinco días durante el año?
5. Respecto de los asistentes de la educación que tienen derecho a feriado
progresivo ¿se aplicaría esta normativa, bajo el supuesto de que ahora están afectos a feriado colectivo?
6. Los asistentes de la educación que son desvinculados durante el año 2019
feriado colectivo rige para el 2020. ¿corresponde que se le pague feriado proporcional?, en atención a que el primer
7. ¿Qué pasa con el asistente de la educación que se encuentra con licencia
médica durante el feriado estival o de vacaciones de invierno?, ¿se debe compensar
en otra época del año? o ¿dada la especial naturaleza de la prestación educacional se pierde el derecho a su feriado?
8. En la hipótesis que los asistentes de la educación estuvieren afectos al
pago de feriado legal y progresivo, si el trabajador es desvinculado, ¿el finiquito se
calcula sobre la base dispuesta en el Código del Trabajo (art. 73), o se calcula bajo
otra fórmula, en este último supuesto, ¿qué formula se aplicaría?

9. Es posible que, durante las vacaciones de invierno, el empleador cite un
día a los auxiliares de aseo para cumplir labores, bajo el entendido que el Colegio
debe estar preparado para el regreso escolar de los alumnos. En esta hipótesis ¿se
debe compensar en el año o se puede pagar como hora extra?
10. En relación a las labores esenciales, ¿es factible que durante el período
de vacaciones de invierno los asistentes de la educación que son esenciales presten
servicios? o ¿solo puede existir esta declaración en el período estival?
11. La normativa indica que quien debe declarar las labores esenciales es el
Director Ejecutivo, pero esta figura no existe en el ámbito de los establecimientos
educacionales particulares subvencionados, por tanto, ¿se debe asimilar dicho
cargo al de representante legal de la entidad educacional, el gerente o administrador del colegio o el director académico?
12. Las personas que realizan labores de nochero en establecimientos
educacionales ¿deben ser considerados como asistentes de la educación?, en
atención a que la ley habla de vigilantes y en la generalidad de los casos, estas
personas no tienen curso de vigilantes y no cumplen esta función propiamente tal en los colegios.
13. ¿Qué pasa con el aviso de término por necesidades de la empresa dado
a los asistentes durante el feriado colectivo? ¿se suspende el plazo de 30 días, si
el aviso se da en diciembre?, ¿le puedo dar aviso de término durante el feriado colectivo?
14. ¿En qué fecha el empleador debe notificar al asistente de la educación
que su labor es declarada esencial y la o las fechas que debe presentarse a prestar labores esenciales?
15. Los asistentes de la educación que tenían pactados 45 minutos o una
hora de colación y que la realizan en el establecimiento educacional, en vista de lo
señalado en la nueva normativa, ¿se puede seguir otorgando dicho período de
colación, e imputar solo 30 minutos a la jornada y que el resto del descanso para
colación no sea parte de la jornada ordinaria?, o ¿debe reducirse el tiempo de colación a 30 minutos?
16. En el caso de los asistentes de la educación, que tienen pactadas
jornadas de colación de duración prolongada, porque concurren a sus casas a
almorzar, ¿se puede seguir manteniendo la misma interrupción de jornada? o debe
reducirse a 30 minutos su jornada de colación ¿podrían reclamar que es un derecho adquirido el tener jornadas de colación más extensas?
17. En vista de la reducción de la jornada de 45 a 44 horas, que pasa con
aquellos asistentes de la educación, que tienen por convenio colectivo pactado
ciertos beneficios en razón de las 45 horas contratadas, ¿se reduce el beneficio a la asignación que tienen los de 44 horas de contrato?
Sobre lo consultado, es posible informar lo siguiente:
En lo que respecta a la pregunta 1, cumple indicar, que el artículo 41 de la
Ley Nº21.109 dispone: "Los asistentes de la educación gozarán de feriado por el
período de interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y
febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente,
así como durante la interrupción de las actividades académicas en la época invernal
de cada año. Durante dichas interrupciones, podrán ser convocados a cumplir
actividades de capacitación, hasta por un período de tres semanas consecutivas.
Sin perjuicio del inciso anterior, aquellos asistentes de la educación que
desarrollen labores esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio
educacional al inicio del año escolar, las que incluirán, a lo menos, aquellas de
reparación, mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional, así
como aquellas que determine mediante acto fundado el Director Ejecutivo, podrán

ser llamados a cumplir con dichas tareas, en cuyo caso se les compensará en
cualquier otra época del año los días trabajados.
hábiles previos al inicio del año escolar. Con todo, se podrá fijar como fecha de término del feriado estival, cinco días
Para el caso del personal de los jardines infantiles financiados por la Junta
Nacional de Jardines Infantiles vía transferencia de fondos, la capacitación se
realizará preferentemente durante el mes de enero".
En cuanto al llamado a cumplir labores esenciales, la jurisprudencia
administrativa de esta Dirección, contenida en el Dictamen N°3.445/22 de
11.07.2019, ha sostenido que "la determinación de las labores a cuyo llamado
deberá acudir el asistente de la educación, dependerá de la necesidad de cada
establecimiento educacional, no resultando posible hacer una precalificación de las
labores en abstracto, así como tampoco resulta posible circunscribir las labores a
una categoría específica de asistente de la educación. Lo anterior es sin perjuicio
de las labores que el legislador -de modo meramente enunciativo- ha calificado
como tales y que corresponden a aquellas que consisten en la reparación,
mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional'.
A su vez, dicho pronunciamiento precisa que: “atendido el carácter
excepcional de esta disposición, toda interpretación de la misma debe efectuarse
de manera restrictiva, esto es, referida sólo a las labores que la norma autoriza,
correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar". debiendo corresponder por tanto a (...) aquellas esenciales para asegurar la
Aplicando el criterio expuesto a la pregunta que se analiza, es dable anotar,
que no resulta posible hacer una calificación a priori acerca de las labores
esenciales a cuyo llamado deberá concurrir el asistente de la educación, como
tampoco acerca de si las mismas deberán desarrollarse en una única jornada o en
más días, atendido que ello depende de la necesidad de cada establecimiento educacional.
Con todo, es menester precisar, que las labores esenciales sólo pueden tener
por finalidad aquella que señala el legislador, esto es, “asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar".
En lo relacionado con la pregunta 2, es menester anotar, que sobre la base
de lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley Nº21.109, ya transcrito, la jurisprudencia
administrativa de este Servicio señala, en el Dictamen N°3.445/22 de 11.07.2019,
que "la ley establece que los asistentes que fueron llamados a cumplir labores
esenciales tendrán derecho a que se les compense los días trabajados en cualquier
otra época del año. Cabe señalar que atendida la naturaleza irrenunciable del
derecho que se compensa, no procede compensar en dinero los días de feriado de
cumplimiento de las labores esenciales. que haya sido privado el asistente de la educación, como consecuencia del
Para determinar la oportunidad en que será otorgado el feriado
compensatorio, las partes deberán alcanzar un acuerdo que fije la época en que se
hará efectivo, resultando procedente su otorgamiento de manera fraccionada".
Aplicando lo expuesto a la consulta formulada, es posible anotar, que los días
trabajados durante el feriado, por aquellos asistentes llamados a cumplir labores
esenciales, deben ser compensados con otros días de descanso durante el año, en
la época en que hayan acordado las partes y sin que proceda su compensación en dinero, pudiendo otorgarse de manera fraccionada.
En lo relativo a las preguntas signadas con los números 3, 5 y 8, cumple
señalar, que en base a lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley Nº21.109, y
específicamente en cuanto al feriado progresivo y proporcional de los asistentes de
la educación, la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, contenida en el
Dictamen Nº3.445/22 de 11.07.2019, sostiene que: "En cuanto al feriado progresivo,

atendida la extensión del feriado otorgado en el inciso 1° del artículo 41 y
considerando que la ley no contempla la posibilidad de ampliar el feriado en razón
de la antigüedad, no resulta aplicable en la especie la norma del feriado progresivo contenida en el artículo 68 del Código del Trabajo.
"Lo mismo ocurre con el feriado proporcional, toda vez que como
consecuencia de la normativa especial que rige a los asistentes de la educación en
materia de feriado, no resultan aplicables en tal aspecto las normas del Código del Trabajo".
Por tanto, a los asistentes de la educación que se desempeñan en
establecimientos particulares subvencionados no les asiste el derecho a feriado progresivo ni proporcional.
Sobre la pregunta 4, es dable señalar, que el inciso 3° del artículo 41 de la
Ley Nº21.109 autoriza a fijar, como fecha de término del feriado, cinco días hábiles previos al inicio del año escolar.
En consecuencia, de acuerdo con el tenor literal de la norma, no se está
frente a una interrupción del feriado, sino al ejercicio de una atribución que supone el término del beneficio en estudio en una fecha previa.
A su vez, cumple anotar, que el legislador no estableció, para este caso
particular, la obligatoriedad de compensar esos 5 días, como sí lo hace para efectos
del llamado a prestar servicios esenciales, por lo que cabe concluir que, en caso
que el empleador haga uso de esta facultad, no deberá compensarlos. Así lo ha
sostenido la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, en el Ordinario N°1.491 de 30.08.2022.
Cumple hacer presente, que, sobre esta disposición, el Dictamen N°3.445/22
de 11.07.2019 señala: “que para dar certeza sobre cuál será la oportunidad en que
terminará el feriado del asistente de la educación, el empleador deberá comunicar,
al momento de su otorgamiento, la fecha de término del mismo, pues si nada dice
se entenderá que el feriado termina el día inmediatamente anterior al del inicio del año escolar".
En lo que dice relación con la pregunta 6, cabe señalar, que el artículo 9°,
N°5, de la Ley Nº21.152 incorporó el artículo 56 a la Ley Nº21.109, que dispone:
"Las disposiciones del Párrafo 1° del Título Ill de la presente ley se aplicarán a los
asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y
media, en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al
decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio de Educación, de 1998.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también a los asistentes de la
educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en
establecimientos educacionales regidos por el decreto ley N° 3.166, del Ministerio de Educación Pública, de 1980.
La facultad establecida en el inciso segundo del artículo 41, para estos casos,
será ejercida por el director de cada establecimiento educacional'.
Ahora bien, teniendo presente la regla de vigencia in actum de la ley laboral
y el efecto inmediato de la ley, es dable sostener que desde la publicación de la Ley
N°21.152, es decir, desde el 25.04.2019, los asistentes de la educación que se
vieron sustituido su feriado legal. desempeñan en establecimientos educacionales particulares subvencionados
En efecto, el descanso anual de estos trabajadores dejó de regirse por el
en el artículo 41 de la Ley N°21.109. artículo 74 del Código del Trabajo, pasando a regularse su feriado por lo dispuesto
De ello se sigue, entonces, que a contar del 25.04.2019 a los asistentes de
la educación de que se trata no les asiste el derecho a feriado proporcional.

De este modo, a los asistentes de la educación cuya relación laboral terminó
después de la publicación de la Ley Nº21.152 y antes de que concluyera el año
escolar 2019, no les asistió el derecho al pago del feriado proporcional. Ello, sin
voluntad. perjuicio de lo que las partes pudieron acordar en razón de la autonomía de la
En cuanto a la pregunta 7, es posible anotar, que por expreso mandato del
legislador, el feriado de los asistentes de la educación de los establecimientos
particulares subvencionados comprende, por regla general, el período de
interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y febrero o el
que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente. Asimismo,
gozan de feriado durante la interrupción de actividades académicas en la época invernal de cada año.
En este sentido, entonces, no es el trabajador quien elige cuando hará uso
del feriado legal, sino que es el propio legislador quien determina su ocurrencia y ejercicio.
Cabe agregar, que la disposición del artículo 41 de la Ley Nº21.109 no
establece la posibilidad de suspender el goce del feriado por la circunstancia de que
el trabajador haga uso de licencia, cualquiera sea la causa de esta.
De ello se sigue, que los asistentes de la educación que hagan uso de
licencia durante el feriado, no podrán impetrar este derecho en una época diversa
a la que el aludido beneficio comprende, por esa causa (Ordinarios Nºs2.790 de 09.12.2021 y 12 de 05.01.2023).
En lo que atañe a las preguntas 9 y 10, cabe anotar, que de acuerdo con la
jurisprudencia de este Servicio, contenida en el Dictamen N°3.445/22 de
11.07.2019, “el llamado al cumplimiento de labores esenciales solo podrá tener
lugar durante el feriado correspondiente al período que medie entre el término del
año escolar y el comienzo del siguiente, sin que resulte procedente hacer el llamado
durante la interrupción de las actividades académicas del período de invierno, toda
vez que la ley ha señalado que las labores esenciales deben ir dirigidas a asegurar
la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar".
En consecuencia, el empleador no puede llamar a los asistentes de la
académicas en época invernal. educación a cumplir labores esenciales durante la interrupción de las actividades
Acerca de la pregunta 11, es menester señalar, que el inciso final del artículo
56 de la Ley Nº21.109, establece: "La facultad establecida en el inciso segundo del
artículo 41, para estos casos, será ejercida por el director de cada establecimiento educacional".
Al efecto el Dictamen N°3.445/22, ya citado, indica "que por expresa
disposición del inciso final del artículo 56, en los establecimientos particulares
subvencionados corresponderá al director del establecimiento la facultad para determinar las labores esenciales".
Sobre la pregunta 12, es posible anotar, que de acuerdo con el Dictamen
N°998/7 de 19.03.2021, de esta Dirección, los efectos de los artículos 38, 39, 40 y
41 de la Ley N° 21.109, son aplicables al personal que cumple las labores de
nochero en establecimientos educacionales particulares subvencionados.
En lo relacionado con la pregunta 13, es dable señalar, que en el caso de los
asistentes de la educación de establecimientos particulares subvencionados, el
aviso de término de contrato por la causal de necesidades de la empresa se rige
por lo dispuesto en el artículo 162 del Código del Trabajo, el que en su inciso 4°,
dispone: "Cuando el empleador invoque la causal señalada en el inciso primero del
artículo 161, el aviso deberá darse al trabajador, con copia a la Inspección del
Trabajo respectiva, a lo menos con treinta días de anticipación. Sin embargo, no se
requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una

indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última
remuneración mensual devengada. La comunicación al trabajador deberá, además,
indicar, precisamente, el monto total a pagar de conformidad con lo dispuesto en el
artículo siguiente. Igual indicación deberá contener la comunicación de la
terminación del contrato celebrado para una obra o faena determinada, cuando
corresponda el pago de indemnización por el tiempo servido, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 163".
De ello se sigue que, tratándose de la causal de necesidades de la empresa,
el empleador debe dar aviso al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo
respectiva, a lo menos con treinta días de anticipación, o bien, pagar al trabajador
remuneración mensual devengada. una indemnización en dinero sustitutiva del aviso previo equivalente a la última
Ahora bien, respecto a la posibilidad de dar aviso de término de contrato
durante el feriado, la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, contenida en
el Dictamen Nº3.748/195 de 16.06.1995, sostiene: "De consiguiente, concordando
lo señalado precedentemente con la circunstancia de que el preaviso de término de
contrato por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo no
impide el normal ejercicio de los derechos y obligaciones que impone el contrato de
trabajo, posible es sostener que no existe inconveniente legal alguno para que
durante el período en que el trabajador esté haciendo uso de su feriado legal el empleador le dé el aviso de que se trata.
Con todo, cabe hacer el alcance que si el término efectivo de los servicios
por las causales antedichas se produjere antes de finalizado el feriado, el empleador
trabajador por los días que faltaren para completar su feriado. estará obligado, si ello fuere procedente, a indemnizar por éste último concepto al
Por su parte, necesario es hacer presente que el aviso dado por el empleador
durante el feriado sólo va a tener validez en la medida que sea recepcionado por el dependiente".
Aplicando lo expuesto a la consulta formulada, es posible concluir, que el
empleador puede poner término a la relación laboral del asistente de la educación,
por la causal de necesidades de la empresa, durante el feriado, dando aviso a lo
menos con treinta días de anticipación, o bien, pagando al trabajador una
indemnización en dinero sustitutiva del aviso previo. Lo anterior es, sin perjuicio que
ese aviso solo tendrá validez en la medida que sea recibido por el trabajador.
la Ley Nº21.109 no establece la oportunidad en que el empleador deberá comunicar En lo que respecta a la pregunta 14, es posible señalar, que el artículo 41 de
a los asistentes de la educación la época en que deberán presentarse a prestar labores esenciales.
No obstante lo anterior, en caso que el director del establecimiento
educacional determine la existencia de labores esenciales que deban ser cumplidas
durante el feriado de los asistentes, deberá ponerlo en conocimiento del personal llamado a cumplirlas en forma oportuna.
A su vez, el trabajador que verá interrumpido su descanso anual debe tener
certeza de la época en que deberá concurrir al establecimiento educacional a
desarrollar aquellas labores esenciales para las cuales fue llamado.
De ello se sigue, que el empleador deberá comunicar al momento del
otorgamiento del feriado el llamado a cumplir labores esenciales a los asistentes
llamados a desempeñarlas, pues si nada dice, deberá entenderse que el asistente
criterio contenido en el Dictamen N°3.445/22 de 11.07.2019). gozará de su feriado de forma ininterrumpida, hasta el término del mismo (Aplica
En lo relacionado con las preguntas 15 y 16, es dable indicar, que el artículo
39 de la Ley N°21.109, dispone: "La jornada semanal ordinaria de trabajo de los
asistentes de la educación regulados en esta ley no podrá exceder de 44 horas

aquellos trabajadores contratados por, a lo menos, 43 horas. cronológicas para un mismo empleador, incluyendo 30 minutos de colación para
Sin perjuicio de lo anterior, en aquellos casos en que la distribución de la
jornada diaria fuere igual o superior a 8 horas, ésta incluirá 30 minutos destinados
a colación, aun cuando la jornada semanal sea inferior a 43 horas. El tiempo
utilizado para la colación no podrá ser interrumpido, salvo casos de fuerza mayor.
trasladarse de un establecimiento a otro en virtud de una misma relación laboral, se El tiempo que el asistente de la educación utilice en un mismo día para
considerará trabajado para todos los efectos de esta ley, y el costo de movilización
será de cargo del empleador. Ambas circunstancias deberán señalarse expresamente".
Sobre la disposición legal citada, la jurisprudencia de esta Dirección,
contenida en el Dictamen Nº3.445/22 de 11.07.2019, señala que: “de la norma del
artículo 39, inciso 1° y 2°, se desprende que la imputabilidad de los 30 minutos de
descanso para colación a la jornada de trabajo procederá en alguno de los siguientes casos:
Asistentes de la educación contratados por, a lo menos, 43 horas semanales, independiente de la duración de la jornada diaria.
pero cuya jornada diaria sea igual o superior a 8 horas. Asistentes de la educación contratados por menos de 43 horas semanales,
minutos para colación está incluido dentro de la jornada, vale decir, será imputable Es relevante destacar que por expresa disposición legal, el tiempo de 30
a la misma, por así establecer expresamente la norma al señalar ‘.. .incluyendo 30 minutos para colación...
Cabe señalar que en el evento de haberse pactado un descanso para
colación por un tiempo mayor o en condiciones más favorables a las previstas en la
norma legal citada, dicho pacto deberá mantenerse en iguales términos, pudiendo
las partes imputar el descanso pactado a aquel establecido por la misma causa en
el citado artículo 39, en la medida que aquel represente para los trabajadores un beneficio superior al que establece la ley.
Con esto, el exceso sobre 30 minutos no corresponde ser imputado a la
jornada ni remunerado y/o compensado en cualquier forma por el empleador, independiente de la modalidad de su pacto u otorgamiento".
pactos respecto al descanso dentro de la jornada deben mantenerse en los mismos Aplicando lo expuesto a las preguntas formuladas es posible señalar, que los
términos, en la medida que suponga para los trabajadores un beneficio mayor al establecido en la ley.
De este modo, si las partes habían acordado un descanso dentro de la
jornada por un período superior a media hora, dicho pacto debe mantenerse, imputando 30 minutos de ese descanso a jornada, si el asistente de la educación
está contratado por, a lo menos, 43 horas semanales, independiente de la duración
pero cuya jornada diaria sea igual o superior a 8 horas. de la jornada diaria; o cuando fue contratado por menos de 43 horas semanales,
dispuesto en el artículo 39 de la Ley Nº21.109, el Dictamen Nº3445/22, ya citado, En cuanto a la pregunta 17, es menester indicar, que sobre la base de los
sostiene que “las partes que tengan pactada una jornada superior a las 44 horas
semanales deberán proceder, de común acuerdo, a ajustarla al nuevo máximo legal,
consignándolo en tales términos en los respectivos contratos de trabajo, debiendo
el empleador, en el evento de no haber consenso al respecto, modificar
estipulación. unilateralmente el contrato con el solo objeto de adecuar a la ley la respectiva

Lo anterior no puede, en caso alguno, significar para los asistentes de la
educación una disminución de las remuneraciones que venían percibiendo con
anterioridad a la reducción de jornada, toda vez que la ley no contempla norma
monto, como sí lo ocurre con la norma del artículo 7º de la N°19.464 que sí establece alguna que permita la aplicación de una regla de proporción dirigida a rebajar su
una regla de proporción para el aumento de remuneraciones".
En consecuencia, la reducción de la jornada de los asistentes de la educación
de 45 a 44 horas cronológicas semanales no puede significar para el asistente de la educación una disminución de las remuneraciones que percibe.
administrativa de esta Dirección, contenida en el Dictamen Nº998/7 de 19.03.2021, Finalmente, cumple anotar que, de acuerdo con la jurisprudencia
“los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la ley N° 21.109 que regulan aquellas
materias referidas a las funciones, jornada de trabajo, deber de protección del
funciones profesionales, técnicas, administrativa y auxiliares". empleador y feriado, se extienden a los asistentes de la educación desarrollen
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,
informar a usted que: disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con
1) No resulta posible hacer una calificación a priori acerca de las labores
esenciales a cuyo llamado deberá concurrir el asistente de la educación, como
tampoco acerca de si las mismas deberán desarrollarse en una única jornada o en
educacional. más días, atendido que ello depende de la necesidad de cada establecimiento
2) Los días trabajados por los asistentes de la educación durante el feriado,
por haber sido llamados a cumplir labores esenciales, no pueden ser compensados
en que acuerden las partes, siendo procedente su fraccionamiento. en dinero, debiendo otorgarse otros días de descanso durante el año en la época
3) El feriado de los asistentes de la educación que se desempeñan en
establecimientos educacionales particulares subvencionados está regulado
exclusivamente por la norma especial del artículo 41 de la Ley Nº21.109, sin que
resulten aplicables el feriado progresivo y proporcional del Código del Trabajo.
del inicio del año escolar, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 41 de 4) En caso de que se fije como fecha de término del feriado cinco días antes
la Ley N°21.109, no deberán compensarse esos cinco días.
asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales 5) Desde el 25.04.2019, fecha de publicación de la Ley Nº21.152, a los
particulares subvencionados no les asiste el derecho a feriado proporcional.
particulares subvencionados que hagan uso de licencia médica durante el feriado 6) Los asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos
no podrán impetrar este beneficio en otra época del año, por esa causa.
7) El empleador no puede llamar a los asistentes de la educación a cumplir
invernal. labores esenciales durante la interrupción de las actividades académicas en época
director del establecimiento la facultad para determinar las labores esenciales. 8) En los establecimientos particulares subvencionados corresponderá al
o benefician al personal que cumple labores de nochero en establecimientos 9) Los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la Ley N°21.109 se extienden
educacionales particulares subvencionados.
la educación por la causal de necesidades de la empresa durante el feriado, dando 10) El empleador puede poner término a la relación laboral del asistente de
aviso a lo menos con treinta días de anticipación, o bien, pagando al trabajador una

indemnización en dinero sustitutiva del aviso previo. Lo anterior es, sin perjuicio que
ese aviso solo tendrá validez en la medida que sea recibido por el trabajador.
11) El empleador deberá comunicar al momento del otorgamiento del feriado
el llamado a cumplir labores esenciales, a los asistentes señalados para desempeñarlas.
12) Los acuerdos de las partes sobre el derecho a colación pactados en
forma previa a la entrada en vigencia del artículo 39 de la Ley Nº21.109, para los
asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales
particulares subvencionados, deben mantenerse en los mismos términos en la
en la ley. medida que supongan para los trabajadores un beneficio mayor que el establecido
13) La reducción de la jornada de los asistentes de la educación de 45 a 44
horas cronológicas semanales, establecida en el artículo 39 de la Ley Nº21.109, no
remuneraciones que percibe. puede significar para el asistente de la educación una disminución de las
Saluda atentamente a Ud
DEL TR
ABOGADA ☆ JEFE
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO(S)
ke DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Distribución LBP/KRF
Partes Jurídico
Control