ORD. N°90

Trabajo Dirección del
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales
E 85527 (554) 2022
ORD N°:
ACTUACIÓN: Aplica doctrina.
MATERIA:
Responde consultas en materia de remuneraciones
y permisos sindicales.
RESUMEN:
Para la respuesta a las consultas planteadas
deberán atenderse las conclusiones contenidas en
el cuerpo del presente informe.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de Jefa (s) de Unidad de
Pronunciamientos,I Innovación Estudios
Laborales de 03.01.2023.
2) Ord. N°817 de 20.05.2022 de la Jefa de Unidad
de Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales.
3) Solicitud de pronunciamiento de fecha
26.04.2022 de Sindicato de Empresa "Hela Spice
Latam S.A." RSU N°1309.1375.
SANTIAGO, 18 ENE 2023
DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
A: SRES. SINDICATO DE EMPRESA "HELA SPICE LATAM S.A." RSU
N°1309.1375
sindicatohela@hotmail.com
Mediante solicitud de ANT. 2), se ha requerido un pronunciamiento que se
refiera a un conjunto de situaciones que relata la organización sindical en base a las
remuneraciones que perciben los trabajadores y en relación con los permisos
sindicales, para luego plantear algunas preguntas que se detallan a continuación:
1.- Si el bono de antigüedad es fijado mensualmente ¿Debe ser considerado
en la base de cálculo para el pago de horas extraordinarias?

2.- Si el trabajador percibe bonos y no están registrados en documento
alguno, como ocurre con los bonos de: "gestión", "responsabilidad" y "trabajos
especiales", ¿Existe el derecho a tales remuneraciones?
3.- Si los bonos son variables ¿Existe el derecho a la semana corrida?
4.- Si el trabajador en el transcurso de sus vacaciones tiene derecho a sus
remuneraciones promedio de los últimos tres meses.
5.- Si existen infracciones de parte del empleador a los derechos antes
señalados ¿Cuál es el plazo de prescripción de dichos derechos?
6.- Si después de 4 meses de hacer uso de permisos sindicales sin que el
empleador haya realizado descuentos, ¿Se trataría de un derecho adquirido?
Posterior a la presentación del Sindicato, se otorgó traslado al empleador
mediante Ord. N°817 de 20.05.2022, el que no fue respondido en su oportunidad.
Al respecto, se otorgará respuesta a las consultas planteadas en el mismo
orden señalado en su presentación:
1.- El artículo 41 del Código del Trabajo establece que: "Art. 41. Se entiende
por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie
avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del
contrato de trabajo.
No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida
de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones
familiares otorgadas en conformidad a la ley, las indemnizaciones establecidas en
el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual
ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo".
Por su parte, la doctrina de este Servicio contenida en Dictamen N°3152/33
de 25.07.2008, concluye que: "De los señalados antecedentes, como asimismo, de
la definición contenida en la nueva letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, se
desprende que una remuneración puede ser calificada como sueldo o sueldo base,
en caso de reunir las siguientes condiciones copulativas:
a) Que se trate de un estipendio fijo;
b) Que se pague en dinero, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º del artículo 10.
c) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato,
d) Que responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.
De esta suerte, es posible afirmar que todos los estipendios que reúnan las
condiciones antes anotadas, que sean percibidos por la prestación de servicios en
una jornada ordinaria de trabajo y en virtud de normas convencionales, sean éstas,
individuales o colectivas, pueden ser calificados como sueldo o sueldo base,
circunstancia que, a la vez, permite sostener que todos ellos pueden ser

considerados para enterar el monto mínimo fijado por tal concepto, vale decir, una
suma no inferior al ingreso mínimo mensual".
Por consiguiente, el bono de antigüedad que acorde lo afirmado por el
Sindicato se paga en dinero, por un monto fijo y en forma mensual a todos quienes
cumplan 5 años de antigüedad laboral, corresponde a una remuneración que se
identifica con la definición legal de sueldo, por ende, dicho bono debe ser
considerado parte integrante del sueldo de los trabajadores y, como tal, en la base
de cálculo de las horas extraordinarias, toda vez que tales horas se calculan con un
recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido según lo señala el inciso
3° del artículo 32 del Código del Trabajo.
2. Las remuneraciones que perciban los trabajadores y que no se encuentran
consignadas en documento alguno, conservan su naturaleza toda vez que en el
ámbito del derecho del trabajo se aplica el principio protector de la "primacía de la
realidad", que otorga prevalencia a la aplicación práctica que en los hechos han
realizado las partes del contrato de trabajo por sobre lo que señalen los
documentos. Asimismo, la doctrina de este Servicio ha reconocido a la validez y
aplicación de las cláusulas tácitas, que no se encuentran escritas pero que han sido
acordadas por la voluntad de las partes, por ejemplo, en Dictamen N°2739/218 de
05.07.2000, que indica: "De lo expuesto anteriormente, es posible concluir,
entonces, que una relación laboral expresada a través de un contrato de trabajo
escriturado, no sólo queda enmarcada dentro de las estipulaciones del mismo sino
que deben también entenderse como cláusulas incorporadas al respectivo contrato
las que derivan de la reiteración del pago de determinados beneficios, o de prácticas
relativas a funciones, jornadas, etc. que si bien no fueron contempladas en las
estipulaciones escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante
un lapso prolongado con anuencia diaria o periódica de las mismas, configu-rando
así un consentimiento tácito entre ellas, el cual, a su vez, determina la existencia de
una cláusula tácita, la que debe entenderse como parte integrante del contrato
respectivo.
Conforme a lo anterior, para que se verifique la existencia de una cláusula tácita en
el contrato de trabajo, es necesario que se verifiquen los siguientes elementos a
saber:
a) Reiteración en el tiempo de una determinada práctica de trabajo que otorgue,
modifique o extinga algún beneficio, regalía o derecho de la relación laboral.
b) Voluntad de las partes, esto es del comportamiento de las partes debe
desprenderse inequívocamente que éstas tenían un conocimiento cabal de la
modificación del contrato que se estaba produciendo, así como de haber prestado
su aquiescencia tácita a la modificación del mismo.
c) Esta modificación no puede referirse a materias de orden público, ni tratarse de
los casos en que el legislador ha exigido que las modificaciones al contrato se
estipulen de manera expresa".
Verificados los anteriores requisitos, los bonos que se describen por la
organización sindical no han sido registrados en ningún documento, permanecerán
en el tiempo mientras el consentimiento de las partes o causa legal no determine lo

contrario. Además, los efectos que en esta materia puedan estar vinculados con el
tipo jornada de trabajo, diurna o nocturna u otras situaciones ajenas a la voluntad
deben ser explicadas para que este Servicio pueda emitir una opinión al respecto.
3. En relación con el trabajador o trabajadora que percibe un bono variable,
para determinar si dicho estipendio forma parte de la base de cálculo de la semana
corrida, cabe precisar que la jurisprudencia de este Servicio, contenida en Dictamen
N°3262/66 de 05.08.2008, ha determinado los siguientes requisitos:
a) El primer requisito que debe reunir un determinado estipendio para
integrar dicha base de cálculo, es que la misma revista el carácter de remuneración.
Al respecto, es necesario tener presente que el artículo 41 del Código del Trabajo,
preceptúa: "Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del
empleador por causa del contrato de trabajo. No constituyen remuneración las
asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y
de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la
ley, la indemnización por años de servicio establecida en el artículo 163 y las demás
que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las
devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo."
b) El segundo requisito, es que se trate de una remuneración, ya sea fija o
variable, que se devengue diariamente. En relación con este requisito, la doctrina
de este Servicio inserta en el mismo pronunciamiento antes citado, clarifica que: "En
relación con este requisito, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha
precisado que debe entenderse que cumple tal condición aquella que el trabajador
incorpora a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario, esto es, la
remuneración que tiene derecho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de
que su pago se realice en forma mensual.
Lo anteriormente expuesto permite concluir que no deben incluirse en la base
de cálculo de la semana corrida aquellos estipendios que, no obstante ser de
carácter fijo, no se devengan diariamente, sino en forma mensual, como ocurre, con
el sueldo o sueldo base previsto en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo".
c) El tercer requisito y final, consiste en que la remuneración sea principal y
ordinaria. En este sentido, este Servicio ha establecido en la jurisprudencia aludida,
tanto para las remuneraciones fijas como para las variables, lo siguiente: "En lo que
respecta a este segundo requisito, cabe manifestar que la doctrina de este Servicio
ha precisado, en forma reiterada y uniforme lo que debe entenderse por
remuneraciones principales y ordinarias, señalando que pueden ser calificadas
como tales aquellas que subsisten por sí mismas, independientemente de otra
remuneración.
Acorde a ello, forzoso es convenir que sólo corresponde incluir en la base de
cálculo del beneficio de que se trata las remuneraciones fijas que revistan el carácter
de principales y ordinarias, de acuerdo al concepto ya señalado, no procediendo
considerar para tales efectos aquellas que la ley expresamente excluye, esto es, las
de carácter accesorio, las que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este

Servicio son aquellas incapaces de subsistir por sí mismas, que van unidas a la
remuneración principal, que dependen de ella y que son anexas o secundarias.
Tampoco procede incluir las remuneraciones de carácter extraordinario, definidas
por este Servicio como aquellas excepcionales o infrecuentes".
Finalmente, en este punto, la doctrina citada señala que la determinación de
si un estipendio constituye parte de la base de cálculo de la semana corrida, deberá
hacerse caso a caso, conforme a lo estipulado en el contrato y/o la forma en que se
ha otorgado en el transcurso del tiempo, ante la ausencia de un acuerdo escrito al
respecto.
4. En cuanto a si el trabajador en el transcurso de sus vacaciones tiene
derecho a sus remuneraciones promedio de los últimos tres meses, cabe señalar
que según lo dispuesto en el artículo 71 del Código del Trabajo, la o el trabajador
durante el feriado tiene derecho al pago de la remuneración íntegra, señalando al
efecto: "Art. 71. Durante el feriado, la remuneración íntegra estará constituida por el
sueldo en el caso de trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija.
En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración
íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados.
Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y
otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el
resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.
Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la
remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las
restantes.
Asimismo, la remuneración íntegra durante el feriado deberá incluir la
remuneración establecida en el inciso primero del artículo 45, según corresponda.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, durante el feriado
deberá pagarse también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación
corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el
cálculo de la remuneración íntegra".
De esta forma, el derecho al pago a sus remuneraciones promedio de los
últimos tres meses, corresponde al trabajador que percibe remuneraciones
variables, en los términos que el legislador ha regulado en la norma antes citada.
5. En torno a la prescripción de los derechos laborales, el artículo 510 del
Código del Trabajo señala que: "Art. 510. Los derechos regidos por este Código
prescribirán en el plazo de dos años contados desde la fecha en que se hicieron
exigibles.
En todo caso, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se
refiere este Código prescribirán en seis meses contados desde la terminación de
los servicios.
Asimismo, la acción para reclamar la nulidad del despido, por aplicación de
lo dispuesto en el artículo 162, prescribirá también en el plazo de seis meses
contados desde la suspensión de los servicios.
El derecho al cobro de horas extraordinarias prescribirá en seis meses
contados desde la fecha en que debieron ser pagadas.

Los plazos de prescripción establecidos en este Código no se suspenderán,
y se interrumpirán en conformidad a las normas de los artículos 2523 y 2524 del
Código Civil.
Con todo, la interposición de un reclamo administrativo debidamente
notificado ante la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los plazos indicados
en los incisos primero, segundo, tercero y cuarto suspenderá también la
prescripción, cuando la pretensión manifestada en dicho reclamo sea igual a la que
se deduzca en la acción judicial correspondiente, emane de los mismos hechos y
esté referida a las mismas personas. En estos casos, el plazo de prescripción
seguirá corriendo concluido que sea el trámite ante dicha Inspección y en ningún
caso podrá exceder de un año contado desde el término de los servicios”.
6. Por último, en Ord.N°1.569 de 26.03.2018, se resolvió una consulta en
similares términos a los que en este caso se preguntan. De esta manera, destaca
el anterior pronunciamiento al interpretar el inciso final del artículo 249 del Código
del Trabajo, lo siguiente: "Al respecto, la doctrina administrativa de esta Dirección
ha señalado, en los pronunciamientos 904/38 de 01.02.1996, 5265/306 de
18.10.1999, 3863/142 de 16.09.2003, 616/17 de 08.02.2005, 6065/140 de
15.12.2017 y Ordinario 4361 de 27.08.2015, que, el inciso final del precitado artículo
contempla la posibilidad de que las horas de trabajo sindical como el pago de las
remuneraciones, cotizaciones y demás beneficios puedan ser objeto de un acuerdo
o negociación entre las partes, de forma que el empleador asuma el pago de la
totalidad o parte de las mismas.
En este sentido, los antes citados pronunciamientos indican:
'Las partes a que se ha referido el legislador en el citado inciso final del
artículo 249, debe necesariamente entenderse que son el empleador y la
organización sindical que se encontraría obligada a efectuar el pago de las horas
de permiso de que hacen uso sus dirigentes, toda vez que, precisamente, es dicho
sindicato quien tiene un interés directo en celebrar un acuerdo que afecta a su
patrimonio.
En el mismo sentido, al disponer el legislador que la materia en análisis podía
ser objeto de una negociación entre las partes, sin exigir mayores requisitos o
formalidades, permite concluir que bastará para establecer la existencia de tal
contrato, el simple acuerdo de voluntades, expresado en la forma que las partes lo
estimen conveniente.
De esta manera, el acuerdo que las partes celebraren sobre dicha materia,
constituye un contrato consensual e innominado, esto, de aquellos que carecen de
nombre y reglamentación y que se perfeccionan por el solo consentimiento de las
partes contratantes, respecto del cual resulta aplicable el artículo 1545 del Código
Civil, en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales'.
Así, habiéndose aplicado la doctrina precedente, este Servicio ha concluido
que el pago reiterado de las horas de permiso sindical -hoy horas de trabajo
sindical- por parte de la empresa, unido a la aquiescencia del sindicato respectivo,
constituye un acuerdo de las partes en los términos previstos por el inciso final del
artículo 249 del Código del Trabajo, razón por la cual no resulta procedente que el
empleador, unilateralmente, suprima el pago de dicho beneficio. (Dictámenes
Ordinarios N°s3254/171 de 24.05.1995, 288/15 de 11.01.1996,904/138 de

01.02.1996, 5694/244 de 16.10.1996, 7344/373 de 01.12.1997, 4495/315 de
21.09.1998 y 2511/132 de 02.11.2005)".
De esta forma, deberá ser verificado caso a caso, al momento de considerar
si en los hechos existe el posible acuerdo consistente en la remuneración de los
permisos sindicales a cargo del empleador cuando este último no ha practicado
descuentos en las remuneraciones.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,
disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa aludida, cumplo con
informar a Ud. lo siguiente:
Para la respuesta a las consultas planteadas deberán atenderse las
conclusiones contenidas en el cuerpo del presente informe.
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Saluda atentamente a Ud.
18 ENE 2023
070axhu20 DEOFICINA DE PARTES
NATALIA POZO SANHUEZA JEFE AJO
ABOGADA ★ ★
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO EPTO.
NPS/CGDIAMF
Distribución:
Jurídico
Partes