ORD. N°1004/32

Trabajo Dirección del
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico
e Informes en Derecho Unidad de Dictámenes 100432
E36990(335)2023
DICTAMEN N°: 1
ACTUACIÓN:
Deniega reconsideración de Dictamen N°218/9 de
08.02.2023.
MATERIA:
Improcedencia de recurso de reposición y, en
subsidio, recurso jerárquico en contra de Dictamen
N°218/9 de 08.02.2023.
RESUMEN:
No resultan procedentes el recurso de reposición y,
en subsidio, el jerárquico regulados en el artículo 59
de la Ley N°19.880 para impugnar Dictamen
N°218/9, de 08.02.2023, sin perjuicio de lo
expuesto en el presente oficio.
ANTECEDENTES:
1) Asignación de 28.02.2023.
2) Presentación de15.02.2023 de
3) Dictamen N°218/9 de 08.02.2023.
FUENTES:
1.- Ley N°21.308 artículo único.
2.- Decreto N°5, de 2021, del Ministerio de Salud.
3.- Ley N°19.880 artículos 3° y 59.
4.- DFL N°2 de 1967, del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, artículos 1°, inciso 2°, letra b) y
Artículo 5°, letra b).
5.- Artículo 2° DL 3.551, de 1981, del Ministerio de
Hacienda.

CONCORDANCIA:
Dictamen N°484/18 de 03.04.2023. Dictamen
N°1915/48 de 04.11.2022. Ordinario N°1934 de
03.08.2021.Ordinario N°3492 de 01.08.2017.
Dictamen N°4402/219 de 18.07.1995. Dictamen
N°4536/100 de 02.11.2007.
SANTIAGO,
21 JUL 2023
DE: DIRECTOR DEL TRABAJO
A:
SECRETARIA GENERAL (S)
CORPORACIÓN DE DESARROLLO SOCIAL DE PROVIDENCIA
Mediante presentación del antecedente 2), Ud. ha interpuesto un recurso de
reposición y, en subsidio, un recurso jerárquico, en base a lo regulado por el artículo
59 de la Ley N°19.880, que establece las bases de los procedimientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del estado,
impugnando el Dictamen N°218/9 de 08.02.2023.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
En forma preliminar y sin entrar al análisis del fondo de la solicitud, lo que se
efectúa más adelante, cabe expresar que la misma resulta improcedente por cuanto
interpone recursos de reposición y jerárquico lo que es inaplicable en este caso. En
efecto, el artículo 1°, letra b) del DFL N°2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, establece que a este
Servicio le corresponderá, entre otras funciones, fijar de oficio o a petición de parte,
por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo.
Por su parte, el artículo 5°, letra b) de este mismo cuerpo legal señala:
"Al Director le corresponderá especialmente:
b) Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, sin perjuicio
de la competencia que sobre determinadas materias tengan otros servicios u
organismos fiscales, salvo que el caso esté sometido al pronunciamiento de los
Tribunales y esta circunstancia esté en su conocimiento."
En relación con el ejercicio de la facultad interpretativa antes indicada la
reiterada doctrina de esta Dirección ha señalado, entre otros, mediante Dictamen
N°1915/48, de 04.11.2022 y Ordinario N°1934, de 03.08.2021, que son
improcedentes los recursos de reposición y jerárquico de la Ley N°19.880 para
impugnar pronunciamientos jurídicos de la Dirección del Trabajo.
Sobre este particular, el Ordinario N°3492, de 01.08.2017, expresa que:
"Precisado lo anterior, cabe señalar que la reiterada y uniforme jurisprudencia

administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen N°110/11, de
09.01.2004 y ordinario N°926, de 07.03.2014, ha concluido que la facultad de
interpretar la legislación y reglamentación social, se materializa en un acto que no
se enmarca en ninguno de los conceptos de acto administrativo que contiene el
artículo 3° de la ley N°19.880, toda vez que se trata de una potestad normativa
reguladora, cuy ejercicio corresponde que sea desempeñado únicamente por este
Servicio. La conclusión expuesta se sustenta en la doctrina emanada de la
Contraloría General de la República, contenida en Oficio N°39.353, de 10.09.2003,
dirigida al Servicio de Impuestos Internos, entidad fiscalizadora de igual naturaleza
jurídica que esta Dirección del Trabajo, ergo, plenamente aplicable a este Servicio.
En efecto, el referido oficio en su parte pertinente, dispone: "El uso de la atribución
del Servicio de Impuestos Internos de fijar normas e impartir instrucciones, se
materializa en un acto que no se enmarca en ninguno de los conceptos de acto
administrativo que contiene el artículo 3° de la ley N°19.880, toda vez que se trata
de una potestad normativa, reguladora, cuyo ejercicio corresponde que sea
ponderado exclusivamente por el Servicio."
Por consiguiente, los recursos de reposición y jerárquico contemplados por
el artículo 59 de la Ley N°19.880 no resultan procedentes en contra del ejercicio de
la facultad interpretativa de la normativa laboral que el legislador le reconoce a la
Dirección del Trabajo y que, en la especie, se plasmó en el pronunciamiento
impugnado.
A mayor abundamiento, el inciso 4° del artículo 59 de la Ley N°19.880
dispone que, entre otros casos, no procederá el recurso jerárquico en contra de los
actos de los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados, calidad que
detenta esta Dirección del-Trabajo. Así lo corrobora Dictamen N°19.889, de
16.04.2009, que señala que en el caso de un jefe superior de un servicio
descentralizado éste carece de superior jerárquico que es un requisito para la
procedencia de este recurso.
Sin perjuicio de lo antes expuesto esta Dirección procederá a efectuar un
nuevo análisis de la doctrina contenida en el Dictamen N°218/9, de 08.02.2023, que
en lo pertinente señaló que no resulta procedente que el llamado a concurso interno
dispuesto por la Ley N°21.308 se efectúe en relación a cargos determinados de
profesionales o técnicos sino que en base a las horas de la respectiva dotación
contratadas a plazo fijo.
Como ya se ha señalado una de las principales funciones de esta Dirección
es la de fijar el alcance de las leyes del trabajo, entre ellas, de la Ley N°21.308
respecto del personal regido por la Ley N°19.378 que se desempeña en una
Corporación Municipal de Derecho privado, como es el caso de la especie.
Ahora bien, en ejercicio de esta facultad y en virtud de una solicitud de
pronunciamiento sobre la materia realizada por la Asociación de Funcionarios de
Salud Municipalizada de Providencia, se procedió a emitir el pronunciamiento ya
citado. La referida asociación planteaba en su solicitud de pronunciamiento que el
llamado a concurso interno dispuesto por la Ley N°21.308 que había realizado la
Corporación de Desarrollo Social de Providencia, se había efectuado sobre una
selección de profesiones y estamentos y no sobre el total de las horas de las

categorías, situación que impedía que pudieran postular quienes, cumpliendo con
los requisitos legales, no contaban con estudios afines a las plazas respecto de las
cuales se llamaba a concurso.
Por su parte, la Corporación de Desarrollo Social de Providencia en su
solicitud señala para fundamentarla que si en el concurso interno no se consideraran
los cargos requeridos y solo se atiende a las horas contratadas a plazo fijo, la
entidad administradora podría verse obligada a contratar a plazo indefinido a
funcionarios que se encuentran contratados a plazo fijo en programas de salud
temporales y cuyos servicios no sean requeridos de forma permanente.
Sobre este particular, la Corporación no acompaña documentación que
acredite los funcionarios que podrían estar en esta situación hipotética limitándose
la entidad a señalar que ello eventualmente podría ocurrir. Siguiendo esta misma
lógica argumentativa también podría ocurrir que se llamara a concurso sólo para un
cargo específico dentro de la categoría, y que el funcionario que ejerciera dicho
cargo renunciara a la dotación durante la realización del concurso dejando sin poder
participar a otros funcionarios que detentaran otros cargos y sin dar cumplimiento a
lo ordenado por la ley, lo que no acontecería si el llamado a concurso se hace por
horas y no por cargos.
En relación a este argumento cabe señalar que tanto el inciso 2° del artículo
único de la Ley N°21.308 como el artículo 8°, letra b) del Decreto N°5, de 2021, del
Ministerio de Salud, exigen al funcionario haber trabajado en la respectiva entidad
administradora durante a lo menos tres años, de forma continua o discontinua.
Esta condición ya es una primera limitante que dificultaría la postulación de
quienes se desempeñan en programas temporales en perjuicio de otros funcionarios
toda vez que los programas de estas características, como su denominación lo
indica, son de corta duración.
Además de la consideración anterior, el inciso 2° del artículo 14 del Decreto
N°5 ya citado señala, para la etapa de evaluación, que sólo se considerarán como
factores de evaluación la calificación de los postulantes, su experiencia y
capacitación. El artículo 16 de este Decreto se refiere al factor experiencia y el
artículo 17 se refiere al factor capacitación, de suerte tal que estas normas también
permitirían una mejor posibilidad de obtener un cupo a aquellos postulantes que no
están en un programa temporal.
Por último, como se explicará más adelante con mayor amplitud, porque con
dicho argumento de la presentación se podría producir una situación peor que la
planteada por la recurrente, cual es que a funcionarios que cumplan los requisitos
para participar del concurso se les impida postular.
En segundo término, la citada Corporación agrega como argumento que
mediante sentencia de 29 de abril de 2022, dictada por la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Talca, sobre recurso de protección, rol N°2647-2021, en su
considerando octavo, se señala que el objetivo de la Ley N°21.308 es ajustar la
dotación de personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrataciones a
plazo fijo, en los departamentos de salud primaria municipal, al máximo de un 20%

de su dotación de horas, que se autoriza contratar por el artículo 14 de la ley
N°19.378, ajuste que sólo puede hacerse respecto de lo que excede de dicho 20%,
siendo "claro que no todos los contratos a plazo fijo pueden pasar a ser a contrato
indefinido, previo concurso interno", agregando que "todos quienes reunían los
requisitos pueden concursar, pero ello no implica que tengan un cupo asegurado."
Sobre este argumento no se advierte de qué forma dicho considerando del
fallo citado apoya la solicitud de la recurrente, el que más bien, reafirma la doctrina
de este Servicio pues no se refiere a "cargos" sino que a la "dotación de horas", tal
y como señala el dictamen, concordando esta Dirección con lo que en él se expresa.
Dicho considerando precisamente indica: "todos quienes reunían los
requisitos pueden concursar, pero ello no significa que tengan un cupo asegurado",
lo que concuerda plenamente con lo señalado por esta Dirección que pretende que
todos quienes cumplan los requisitos tengan la posibilidad, al menos, de postular lo
que no significa en caso alguno que sean en definitiva seleccionados. Vale decir,
una situación es permitir la postulación de quien cumpla con los requisitos, estar
contratado a plazo fijo y contar con una antigüedad de, a lo menos, tres años, y otra
situación es la selección del postulante.
A mayor abundamiento de lo antes expuesto, esta Dirección, en relación a
otro concurso interno de similares características al presente, dispuesto en su
oportunidad por la Ley N°20.157, mediante Dictamen N°4536/100, de 02.11.2007,
señaló que: "Las entidades administradoras podrán incorporar en calidad de
contratados indefinidos en los términos previstos por la ley 20.157, a todos los
funcionarios sujetos a plazo fijo, si con ello se ajusta al límite de 20% de la dotación
que exige el artículo 14 de la ley 19.378, o podrán incorporar en calidad de
contratados indefinidos solo a algunos de esos funcionarios, si en este caso
igualmente se cumple con el límite porcentual indicado."
Por el contrario, si la postulación solo se limita a determinados cargos
específicos, como sostiene la recurrente y no a horas, de lo que no trata el
considerando citado, ello implica la limitación de la posibilidad de postular de
quienes cumplan con los requisitos señalados por la ley lo que resulta contrario tanto
a la finalidad perseguida por ella- disminuir la brecha de los contratados a plazo fijocomo a lo explicitado en el referido considerando.
De esta manera el considerando en cuestión no contradice lo señalado por
esta Dirección sino que lo confirma toda vez que si se permitiese sólo postular a
determinados cargos, algunos funcionarios podrían quedar en situación de ni
siquiera poder intentarlo, lo que los privaría de su legítimo derecho de participar en
este concurso, contradiciendo con ello la expresión utilizada por el fallo en el sentido
de que todos quienes reúnan los requisitos pueden concursar.
Por último, en relación a su argumentación referida a que el inciso 5°, letra
a) del artículo único de la Ley N°21.308, que señala que, en caso de empate, se
seleccionará a los funcionarios que estén desempeñando las funciones del cargo al
que postulan lo que significaría, según su parecer, que se deben considerar los
cargos existentes, cabe indicar que el artículo único de la Ley N°21.308 en sus
incisos 1°, 2° y 7°, dispone:

"Con el fin de ajustarse a lo preceptuado en el artículo 14 de la ley N°19.378,
que establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, las entidades
administradoras de salud municipal que, al 30 de septiembre de los años 2021 al
2023, tengan un porcentaje superior al 20 por ciento de su dotación de horas en
calidad de contratados a plazo fijo, deberán llamar a concurso interno para
contratarlos de forma indefinida.
Tendrán derecho a participar en dichos concursos internos aquellos
funcionarios contratados a plazo fijo que, a la fecha del llamado a concurso,
pertenezcan a la dotación de la respectiva entidad administradora de salud
municipal y que hayan trabajado en ella durante a lo menos tres años, de forma
continua o discontinua, con anterioridad a dicha fecha.
Las entidades administradoras de salud municipal deberán informar
anualmente a la Subsecretaría de Redes Asistenciales y al respectivo Servicio de
Salud, el número de horas de su dotación contratadas a plazo fijo, para conocer el
estado de cumplimiento de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 14 de la ley
N°19.378.Para estos efectos deberán indicar las categorías y niveles de la carrera
funcionaria de su personal, su antigüedad y remuneraciones. El reglamento
señalado en el inciso anterior determinará la forma y condiciones en que se remitirá
dicha información".
Por su parte, el inciso 3° del artículo 14 de la Ley N°19.378 establece:
"Asimismo, se consideran funcionarios con contrato a plazo fijo, los
contratados para realizar tareas por períodos iguales o inferiores a un año
calendario. El número de horas contratadas a través de esta modalidad no podrá
ser superior al 20% de la dotación."
A su vez, el artículo 3° del Decreto N°5, del Ministerio de Salud, que aprueba
el Reglamento sobre concurso interno para la contratación indefinida del artículo
único de la Ley N°21.308 señala:
"Concurso interno. Las entidades administradoras de salud municipal que,
al 30 de septiembre de los años 2021, 2022 y 2023, tengan un porcentaje superior
al 20% de su dotación de horas en calidad de contratados a plazo fijo, deberán
llamar a concurso interno para contratarlos de forma indefinida."
De las normas anteriores se desprende que tienen derecho a participar de
estos concursos internos los funcionarios contratados a plazo fijo que, a la fecha del
llamado a concurso, pertenezcan a la dotación de la entidad administradora y que
con anterioridad a esta fecha hayan trabajado en ella durante, a lo menos, tres años
ya sea de forma continua o discontinua.
Ahora bien, del análisis de la historia fidedigna de la ley N°21.308, se
desprende claramente que la intención del legislador fue obligar a las entidades
administradoras que a las fechas indicadas en ella tengan un porcentaje superior al
20% de su dotación de horas en calidad de contratados a plazo fijo a llamar a
concurso interno a fin de contratarlos de forma indefinida.

Se persigue con ella lograr una adecuada implementación de la Ley N°20.858
dado que esta última no logró que se regularizara completamente la situación de
muchos funcionarios de la atención primaria de salud contratados a plazo fijo,
buscando con aquella ley darles estabilidad laboral, en la medida que se disminuya
la brecha en el porcentaje del personal contratado a plazo fijo.
De esta manera, para un adecuado entendimiento de la doctrina señalada en
el Dictamen N°218/9 cabe tener en especial consideración este objetivo que
persigue la Ley N°21.308.
Para lograr el cumplimiento de este objetivo preciso perseguido por el
legislador resulta necesario que todos los funcionarios que cumplan con los
requisitos puedan, al menos, postular al concurso interno dispuesto por esta ley.
En este contexto, una interpretación que atienda exclusivamente al tenor
literal de la norma invocada por la entidad administradora llevaría a la conclusión de
que el llamado a concurso interno debe hacerse para cargos específicos dentro de
la categoría lo que resulta contradictorio con la finalidad perseguida por esta
normativa.
Pretender que la función de interpretación de la legislación laboral que la ley
ha encomendado a esta Dirección consiste en una interpretación que se agota en
la pura gramática de las normas sería sostener que el cometido de esta institución
se agota en la comprensión filológica de los textos y no en su interpretación jurídica,
cuestión que resulta del todo extraña a la tarea de interpretación, pues el Juez o el
intérprete deberá buscar el sentido y alcance de la norma en la ley y el derecho y,
si las palabras del legislador han sido insuficientes para transmitir su intención, de
modo que el texto resulta confuso, oscuro y no permite su adecuada inteligencia,
corresponde a aquellos establecer cuál es el verdadero sentido de la norma. Así se
ha pronunciado esta Dirección mediante Dictamen N°4402/219, de 18.07.1995.
De esta manera, para evitar esta contradicción entre el alcance literal del
inciso 5° del artículo único de la ley en cuestión y la finalidad perseguida por la ley
resulta forzoso entender que esta norma tiene un alcance limitado al caso puntual
de que exista empate entre los postulantes, pero que no puede tener un alcance
más general que impida la postulación de funcionarios que, cumpliendo con los
requisitos, tienen un legítimo derecho de participar en el concurso que les permitirá
pasar a la contratación indefinida.
De este modo y a vía ejemplar, si existiesen 150 horas que la entidad
administradora debe regularizar en la categoría a) del artículo 5° del Estatuto de
Salud y sólo se permitiera postular a quien detente el cargo de cirujano-dentista, los
demás profesionales de dicha categoría, esto es, médico cirujanos, farmacéuticos
químico-farmacéuticos y bioquímicos no podrían postular, impidiéndose con ello su
legítimo derecho a poder participar en este concurso, tal y como plantea la
Asociación de Funcionarios que solicitó el pronunciamiento en su presentación.
Por el contrario, si el llamado se efectúa señalando solo las horas y la
categoría respecto de la cual se debe producir la regularización ordenada por la ley

N°21.308, todos los integrantes de la categoría podrán, al menos, postular al
concurso, lo que resulta acorde con la finalidad perseguida con la dictación de la
ley. Sobre este particular cabe tener presente que la dotación se expresa en un
número de horas cronológicas y no en una nómina de cargos.
Es necesario consignar, por otra parte, que si bien en el caso de un concurso
público de antecedentes, el llamado puede señalar cargos determinados ello
obedece a que el objetivo que se persigue con dicho procedimiento es el ingreso de
un determinado tipo de funcionarios que la entidad administradora requiere para
cumplir su cometido pero distinta es la situación del llamado a concurso interno
dispuesto por la Ley N°21.308, que persigue como objetivo adecuar el porcentaje
de funcionarios contratados a plazo fijo, y por consiguiente, en este caso se trata de
funcionarios que ya se encuentran contratados por la entidad y que deben, por
mandato del legislador, pasar de estar contratados a plazo fijo a estarlo de forma
indefinida.
De esta manera, de las normas antes citadas se colige que lo que le interesa
al legislador es la cantidad de horas contratadas a plazo fijo por categoría
funcionaria y no los cargos correspondientes.
Efectuada esta precisión, no corresponde darle el alcance extensivo que
pretende la recurrente a dicha disposición. En efecto, en el contexto ya señalado se
trata de una norma que sirve para resolver en caso de empate de puntaje entre los
participantes del concurso no pudiendo tener un alcance general sino que particular
de la situación específica a que se refiere.
De este modo, la norma en cuestión, que fija uno de los criterios a aplicar en
caso de empate, y que señala que se preferirá al funcionario que está desarrollando
funciones en el cargo al que postula, hace referencia a un criterio práctico, posterior
al llamado a concurso, para decidir la función que se requerirá atender, pero que no
tiene la fuerza de exigirlo como requisito del llamado a postulación.
De esta manera no existen antecedentes suficientes que permitan
reconsiderar la doctrina contenida en el Dictamen N°218/9 de 08.02.2023.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,
disposiciones legales y doctrina administrativa citadas, cumplo con informar a Ud.
que no resultan procedentes el recurso de reposición y, en subsidio, el jerárquico
regulados en el artículo 59 de la Ley N°19.880 para impugnarel Dictamen N°218/9,
de 08.02.2023, sin perjuicio de lo expuesto en el presente ofício
Saluda atentamente a Ud.,
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
DEL
PABLO ZENTÉNO MUÑOZ 21 JUL 2023
DIRECTOR ABOGADO
DIRECTÓR DEL TRABAJO OFICINA DE PARTES
CHILE
NPS/LBP/MSGC/msgc
Distribución:

Jurídico
Partes
Control
Boletín Oficial
Departamentos y Oficinas Nivel Central
Sr. Subdirector
XVI Regiones
Inspecciones Provinciales y Comunales
Sra. Ministra del Trabajo y Previsión Social
Sr. Subsecretario del Trabajo