ORD. N°1175

Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos, 1175
Innovación y Estudios Laborales
E199481-2021(1642)2021
ORDINARIO N°:
ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
MATERIA:
Atiende presentación acerca de la situación de los
trabajadores que no cuentan con pase de movilidad en
el contexto de la emergencia sanitaria por Covid-19.
RESUMEN:
1.- Los empleadores, en términos generales, no cuentan
con facultades para exigir el Pase de Movilidad habilitado
a sus trabajadores, toda vez que para la obtención del
referido documento las personas deben necesariamente
contar con su esquema de vacunación contra el SARS-
CoV-2 al día, sin que el empleador pueda requerir a los
trabajadores de su dependencia someterse al proceso
de inoculación en contra del COVID-19, por tratarse de
un proceso de vacunación de carácter voluntario.
2.- Siendo la vacunación contra el SARS-CoV-19 un acto
voluntario para los trabajadores, el empleador no puede
impedir el ingreso de los dependientes a su lugar de
trabajo invocando la falta de Pase de Movilidad habilitado
sin incurrir en un incumplimiento a su obligación de
otorgar el trabajo contenido, salvo que concurra caso
fortuito o fuerza mayor.
3.- En general, el empleador no puede condicionar la
vigencia de la relación laboral al hecho que un trabajador
cuente con un Pase de Movilidad habilitado, toda vez que
ese documento de cuenta de un esquema de vacunación
completo contra el SARS-CoV-2, lo que implicaría
obligarlo a inocularse, conducta que carece de sustento
en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo que
puedan resolver los Tribunales de Justicia, en quienes
radica la competencia para determinar si la aplicación de
una causal de término de la relación laboral ha sido
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones Jefa Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales, de 06.06.2022.
2) Dictamen Nº482/09, de 23.03.2022, de Director del
Trabajo (S).

3) Presentación. de 05.11.2021.
Sportlife S.A.
SANTIAGO,
11 JUL 2022
DE : JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
Mediante documento del ANT.3) se ha solicitado
emitir un pronunciamiento jurídico a esta Dirección, en orden a determinar si en un
gimnasio operativo en un recinto cerrado, el empleador debe exigir a sus
trabajadores el Pase de Movilidad activo como condición para trabajar,
considerando lo dispuesto en la Resolución Nº 994, de 2021, del Ministerio de Salud,
que respecto a los gimnasios ha establecido que el público asistente deberá contar
con un Pase de Movilidad habilitado.
Además, requiere indicar si ante la negativa a
exhibir el pase de movilidad del trabajador y no pudiendo brindar trabajo remoto, el
empleador puede suspender al trabajador por fuerza mayor, sin las prestaciones de
la Ley de Protección al Empleo, o sustentar el despido del trabajador en las
necesidades de la empresa, atendida la regulación sanitaria actual.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
Como cuestión previa, es del caso anotar que la
Resolución Exenta N°994, de 2021, fue dejada sin efecto mediante la Resolución
Exenta N°494, de 14.04.2022, del Ministerio de Salud, que Establece Plan
"Seguimos Cuidándonos, Paso a Paso", disposición que no contempla normas
especiales para el funcionamiento de los gimnasios.
Asimismo, se hace presente que, a esta fecha, las
prestaciones de la Ley N°21.227, Que Faculta el Acceso a Prestaciones del Seguro
de Desempleo de la Ley Nº 19.728, en Circunstancias Excepcionales, no se
encuentran vigentes.
Establecido lo anterior, ha de considerarse que el
título XIV “Del Pase de Movilidad”, de la Resolución Exenta N°494, de 2022, del
Ministerio de Salud, prescribe en su numeral 45, los requisitos para la obtención del
referido pase, indicando lo que sigue: “Las personas podrán obtener el Pase de
Movilidad cumpliendo copulativamente los siguientes requisitos:
a) Haber completado el esquema de vacunación
contra SARS-CoV-2 en Chile hace al menos 14 días. En el caso de la vacunación
en el extranjero, se estará a lo dispuesto en el numeral 46 de esta resolución. Será
facultad de autoridad administrativa definir la incorporación de refuerzos al esquema
de vacunación referido en el presente literal.
b) No estar afecto a la medida de aíslamiento en
virtud de lo dispuesto en los numerales 7, 8 y 11 de esta resolución, o por cualquiera
de las causales dispuestas en la resolución exenta Nº 495, de 2022, del Ministerio
de Salud, o la que la reemplace.
c) No haber sido sancionado en virtud del libro X del
Código Sanitario por infracción a las disposiciones señaladas en el literal anterior.

Para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos,
el solicitante deberá obtener un certificado de vacunación contra el SARS-CoV-2, el
que está disponible en el sitio web https://mevacuno.gob.cl//."
Es así, que para que una persona pueda obtener el
Pase de Movilidad debe necesariamente contar con su esquema de vacunación
contra el SARS-CoV-2 completo.
Acerca de la vacunación contra el SARS-CoV-2, ha
de considerarse que el artículo 32 del Código Sanitario, en su inciso 2º dispone que
“El Presidente de la República, a propuesta del Director de Salud, podrá declarar
obligatoria la vacunación de la población contra las enfermedades transmisibles en
los casos en que tal vacunación sea obligatoria”".
Conforme a lo anteriormente señalado, mediante
Dictamen Nº482/09, de 23.03.20221, esta Dirección determinó que "los
empleadores no se encuentran facultados para exigirles a los trabajadores de su
dependencia someterse al proceso de vacunación en contra del COVID-19. Lo
anterior, toda vez que la definición respecto de la inoculación obligatoria de vacunas
contra las enfermedades transmisibles se encuentra expresamente señalada en la
normativa antes transcrita. En dicha regulación se establece que la única autoridad
que tiene la facultad para así ordenarlo es el Presidente de la República".
Asimismo, respecto a la obligatoriedad de la
vacunación contra el SARS-CoV-2 para aquellos trabajadores que desempeñan
labores que suponen interrelaciones con otros trabajadores o con terceros, el citado
pronunciamiento ha establecido que “Cuando la autoridad competente ha estimado
que una determinada vacuna es obligatoria para los trabajadores en razón de la
naturaleza de las funciones que desempeñan, así lo ha declarado expresamente.
En consecuencia, la Dirección del Trabajo no es la autoridad llamada a hacer tal
distinción, pues ello implicaría arrogarse facultades que no han sido conferidas por
la Constitución Política de la República o la ley, con las inherentes consecuencias y
responsabilidades administrativas que ello traería aparejado, a la luz de lo dispuesto
en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental'.
En el mismo sentido, el Ordinario N° 626, de
18.04.2022, de este Servicio², ha señalado lo que sigue: "En consecuencia, en
términos generales, el empleador no se encuentra facultado para autorizar el acceso
de los trabajadores a las oficinas de la empresa, bajo condición de que aquellos se
encuentren con su esquema de vacunación completo contra COVID19, y de este
modo prohibir el acceso de aquellos dependientes que no se encuentren con su
inoculación al día, por tratarse precisamente de una decisión voluntaria de cada
persona".
Conforme a lo anterior, los empleadores, en
términos generales, no cuentan con facultades para exigir el Pase de Movilidad
habilitado a sus trabajadores, toda vez que para la obtención del referido documento
las personas deben necesariamente contar con su esquema de vacunación contra
el SARS-CoV-2 al día, sin que el empleador pueda requerir a los trabajadores de su
dependencia someterse al proceso de inoculación en contra del COVID-19, por
tratarse de un proceso de vacunación de carácter voluntario.
1 https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/w3-article-122019.html
2 https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/w3-article-122117.html

Acerca de su consulta referida a si frente a la
negativa del trabajador a exhibir o contar con un Pase de Movilidad habilitado, ese
empleador se encuentra habilitado para suspender los efectos del contrato de
trabajo por fuerza mayor, sin las prestaciones de la Ley de Protección al Empleo,
ha de considerarse que reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Dirección,
contenida en los Dictámenes Nºs 7173/361, de 24.11.1997, y 1239/005, de
19.03.2019, entre otros, ha señalado, en síntesis, que el contrato de trabajo es un
acto bilateral, que genera obligaciones recíprocas para las partes, las que para el
empleador son principalmente las de proporcionar el trabajo convenido y pagar la
remuneración acordada, y para el trabajador, la de prestar los servicios para los
cuales ha sido contratado, de manera que el empleador no puede eximirse de las
obligaciones principales que nacen del contrato de trabajo, sino en el evento de
existir un caso fortuito o fuerza mayor, u otra causa eximente de responsabilidad.
En el mismo sentido, el Dictamen Nº 3.494/266, de
1998, señala que: “conforme a lo sostenido por esta Dirección, entre otros, en los
Dictámenes Nºs 265, de 14.01.1971 y 5.802, de 05.09.1967, que se encuentran
plenamente vigentes, si el empleador no proporciona el trabajo convenido, fuera de
importar un incumplimiento del contrato de trabajo, le asiste la obligación de pagar
la remuneración correspondiente al periodo no trabajado".
Así, siendo la vacunación contra el SARS-CoV-19
un acto voluntario para los trabajadores -conforme se ha expuesto
precedentemente-, el empleador no puede impedir el ingreso de los dependientes
a su lugar de trabajo invocando la falta de Pase de Movilidad habilitado sin incurrir
en un incumplimiento a su obligación de otorgar el trabajo contenido, salvo que
concurra caso fortuito o fuerza mayor.
Al respecto, se hace presente que la calificación de
la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor es una circunstancia que
necesariamente deberá determinarse caso a caso, sea en el contexto de la actividad
fiscalizadora de esta Dirección o por los Tribunales de Justicia al analizar cada
situación en forma particular.
En lo referido a si los empleadores pueden
sustentar en la causal de necesidades de la empresa, el despido de un trabajador
que se niegue a exhibir el pase de movilidad no pudiendo brindarse trabajo remoto,
debe reiterarse que el Pase de Movilidad habilitado requiere necesariamente un
calendario de vacunación completo por parte de su titular, siendo menester señalar
que el ya citado Dictamen N°482/09, de 23.03.2022, ha indicado que “el empleador
no puede condicionar la vigencia de la relación laboral al hecho que un trabajador
se vacune contra el mencíonado virus. Lo anterior toda vez que ello, en los hechos,
implicaría obligarlo a inocularse, conducta que, como se explicó anteriormente,
carece de sustento en el ordenamiento jurídico".
Continúa el Dictamen, advirtiendo que "Por lo
mismo, no se ajustaría a derecho que un empleador invoque tales hechos como
fundantes del término de la relación laboral, sin perjuicio de lo que puedan resolver
los Tribunales de Justicia en cada caso particular."
Lo anterior, atendido que el artículo 168 del Código
del Trabajo, ha radicado en los Tribunales de Justicia la competencia para
determinar si la aplicación de una causal de término de la relación laboral ha sido

Conforme a lo indicado, en general, el empleador
no puede condicionar la vigencia de la relación laboral al hecho que un trabajador
cuente con un Pase de Movilidad habilitado, toda vez que ese documento de cuenta
de un esquema de vacunación completo contra el SARS-CoV-2, lo que implicaría
obligarlo a inocularse, conducta que carece de sustento en el ordenamiento jurídico,
sin perjuicio de lo que puedan resolver los Tribunales de Justicia, en quienes radica
la competencia para determinar si la aplicación de una causal de término de la
relación laboral ha sido injustificada, indebida o improcedente.
En consecuencia, sobre la base de las
consideraciones expuestas precedentemente, disposiciones legales citadas y
jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted:
1.- Los empleadores, en términos generales, no
cuentan con facultades para exigir el Pase de Movilidad habilitado a sus
trabajadores, toda vez que para la obtención del referido documento las personas
deben necesariamente contar con su esquema de vacunación contra el SARS-CoV-
2 al día, sin que el empleador pueda requerir a los trabajadores de su dependencia
someterse al proceso de inoculación en contra del COVID-19, por tratarse de un
proceso de vacunación de carácter voluntario.
2.- Siendo la vacunación contra el SARS-CoV-19
un acto voluntario para los trabajadores, el empleador no puede impedir el ingreso
de los dependientes a su lugar de trabajo invocando la falta de Pase de Movilidad
habilitado sin incurrir en un incumplimiento a su obligación de otorgar el trabajo
contenido, salvo que concurra caso fortuito o fuerza mayor.
3.- En general, el empleador no puede condicionar
la vigencia de la relación laboral al hecho que un trabajador cuente con un Pase de
Movilidad habilitado, toda vez que ese documento de cuenta de un esquema de
vacunación completo contra el SARS-CoV-2, lo que implicaría obligarlo a inocularse,
conducta que carece de sustento en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo que
puedan resolver los Tribunales de Justicia, en quienes radica la competencia para
determinar si la aplicación de una causal de término de la relación laboral ha sido
Saluda atentamente a Ud.,
NATALIA POZO SANHUEZA JEFE
ABOGADA
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
LBP/BPC DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Distribución:
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Control
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