N° 2249 de 2022

Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos,

Innovación y Estudios Laborales E 185493(1206) 2022

ORDINARIO: 2249

ACTUACIÓN:

Aplica doctrina.

MATERIA:

Protección a la maternidad. Derecho de alimentación. RESUMEN:

Resulta jurídicamente procedente que la madre o

progenitor gestante, que se desempeña en un sistema

excepcional de distribución de jornada y descansos, en

el cual se imposibilita o menoscaba el ejercicio del

derecho de alimentación contemplado en el artículo 206

del Código del Trabajo, pacte con su empleador la

acumulación del tiempo destinado al referido derecho,

que no pudo hacer efectivo.

ANTECEDENTES:

1) Instrucciones de 13.12.2022 de Jefa de

2) Solicitud de Pronunciamiento Jurídico de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales;

22.08.2022, de Sra.

SANTIAGO, 27 DIC 2022

DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCALÍA (S)

A:

Mediante presentación del antecedente Ud. ha solicitado a este Servicio emitir un

pronunciamiento jurídico destinado a aclarar el tiempo a que tiene derecho una trabajadora

de la salud del sector privado, que trabaja en turnos de 12 horas, para ejercer el derecho

de alimentación establecido por el artículo 206 del Código del Trabajo.

Al respecto, cumplo en informar a Ud. lo siguiente:

El inciso 1° del artículo 206 del Código del Trabajo, dispone:

"Art. 206. Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para

dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

de trabajo." c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada

De la citada norma es posible desprender que el derecho de alimentación será

aplicable para las “trabajadoras”, no haciendo alusión a una jornada de trabajo en particular,

ni tampoco estableciendo excepciones, como podría serlo el sistema de turnos en el que

usted se desempeña.

En ese sentido, se informa a Ud. que el Dictamen N°E121618, de fecha

103.07.2021, emanado de la Contraloría General de la República, por el cual consulta, es

aplicable para las funcionarias, esto es, trabajadoras que se desempeñan en el sector

público. Ello es así, toda vez que dicho ente contralor tiene facultades para interpretar la ley

referida a los organismos públicos.

Aclarado lo anterior, y a contrario sensu, no es posible aplicar el referido dictamen

emanado de dicha institución a las trabajadoras que desempeñan sus funciones en el sector

privado. El servicio encargado de la interpretación de la legislación laboral es la Dirección

del Trabajo, por expreso mandato del DFL N°2 de 1967, del Ministerio del Trabajo y

Previsión Social, en su artículo 5° letra b), el que establece:

"Art. 5° Al Director le corresponderá especialmente:

b) Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, sin perjuicio de la competencia que

sobre determinadas materias tengan otros servicios u organismo fiscales, salvo que el caso esté

sometido al pronunciamiento de los Tribunales y esta circunstancia esté en su conocimiento."

A su vez, el art. 1° del Código del Trabajo establece cuál es el ámbito de aplicación

de ese cuerpo legal, circunscribiendo el mismo a las relaciones laborales entre empleadores

y trabajadores, haciendo las excepciones que allí se consignan.

Sin perjuicio de lo anterior, el Dictamen N°421/006 de 28.01.2009, emanado de este

Servicio, establece que no resulta ajustado a derecho un acuerdo entre el empleador y

trabajadora que tenga por objeto que esta haga uso del derecho a alimentación en estudio,

de manera acumulada una vez a la semana. Ello en virtud de la irrenunciabilidad del

derecho que establece el legislador.

No obstante, este Servicio ha emitido pronunciamientos, entre otros los Ordinarios

N°875, 1412, 1616 y 4240, de 25.02.2013, 04.04.2013, 02.05.2012 y 28.10.2014,

respectivamente, en los que se admite la acumulación del derecho de alimentos cuando la

trabajadora se encuentra afecta a un régimen de trabajo que imposibilita el ejercicio diario

del mismo. Lo anterior, atendida a la naturaleza de los servicios o el lugar en que deben

prestarse.

En efecto, el Dictamen N°3149/45 de 23.06.2015 establece que: "En tal sentido, el

acuerdo que suscriba para tales efectos deberá indicar el número total de horas que el

empleador deberá otorgar a la madre trabajadora, para compensar aquellas que no pudo

hacer efectivas durante el ciclo de trabajo, atendidas las especiales condiciones de

prestación de los servicios".

De lo anterior se desprende que, atendidas las circunstancias en que la madre

trabajadora preste sus servicios, tales como un régimen especial de jornada, en el que se

le imposibilita o menoscaba el ejercicio del derecho de alimentación a que hace alusión el

artículo 206 del Código del Trabajo, es procedente su acumulación de horas, o la porción

de estas, con el objetivo de compensar aquellas en que no fue posible ejercer el referido

derecho.

Asimismo, es del caso anotar que el Dictamen N°1582/32 de fecha 09.09.2022, que

fija sentido y alcance de los artículo 59 inciso segundo y 207 ter del Código del Trabajo,

modificado e incorporado, respectivamente, por la Ley N°21.400, publicada en el Diario

Oficial con fecha 10.12.2021, que modifica diversos cuerpos legales para regular, en

igualdad de condiciones el matrimonio entre personas del mismo sexo, establece que los

derechos del Libro Il del Título Il del Código del Trabajo, relativos a la protección de la

maternidad, la paternidad y a la vida familiar, se garantizan a las personas con prescindencia del sexo registral de la persona gestante, por identidad de género.

El precitado Dictamen, establece lo siguiente:

a fuero maternal, a ser trasladada a otras funciones sin reducción de su remuneración en caso de "En efecto, por aplicación de dicho precepto, la madre o persona gestante, es titular de los derechos

maternidad pre y post natal, permiso postnatal parental, beneficio de sala cuna, derecho a alimentar que sus labores sean consideradas perjudiciales para la salud en su estado, los descansos de

a hijos menores de dos años y todos aquellos establecidos en favor de la madre trabajadora en la normativa citada y en los mismos términos.

protectora de la maternidad, la paternidad y vida familiar, reserva al padre, en las mismas condiciones." Por su parte, al progenitor no gestante, le asisten todos los derechos que la misma normativa

De ello se colige que el derecho de alimentación le asiste no solo a la madre, sino

sexual. que también al progenitor gestante, sin distinción de sexo, identidad de género u orientación

En la especie, atendido al carácter de las labores realizadas que indica en su

presentación, personal de salud en una clínica del sector privado, y al sistema de distribución de jornada a que se encuentra afecta, esto es, turnos de 12 o 24 horas, es

posible razonar que se entiende menoscabado el ejercicio del derecho de alimentación del

artículo 206 del Código del Trabajo, por lo que sería posible pactar con su empleador la

acumulación de horas para compensar aquellas en que no fue posible ejercer el referido derecho.

invocada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que, resulta En conclusión, en base a la normas legales citadas, jurisprudencia administrativa

jurídicamente procedente que la madre o progenitor gestante, que se desempeña en un

sistema excepcional de distribución de jornada y descansos, en el cual se imposibilita o menoscaba el ejercicio del derecho de alimentación contemplado en el artículo 206 del

Código del Trabajo, pacte con su empleador la acumulación del tiempo destinado al referido derecho, que no pudo hacer efectivo.

Saluda atentamente a usted,

aliiuettos N DEL TR

NATALIA POZO SANHUEZA ABOGADA ☆ JEFE ☆

LBP/MECB JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S) DIRECCIÓN DEL TRABAJO JURÍDICO

Distribución Jurídico

Control Partes

29 DIC 2022

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