ORD. N°1124/10

Dirección de Trabajo
Departamento Jurídico y Fiscalía
Innovación y Estudios Laborales Unidad de Pronunciamientos,
S/E (901) 2020
1124 010
DICTAMEN:
ACTUACIÓN:
Fija doctrina
MATERIA:
Emergencia sanitaria COVID-19.
RESUMEN:
1. No resulta ajustado a derecho que las partes de
la relación laboral se eximan del cumplimiento de
sus obligaciones que emanan del contrato de
trabajo, por no contar el trabajador con el
resultado de negativo de un examen PCR para
detección del virus COVID-19, salvo que se le
otorgue licencia médica, en virtud de las
instrucciones de la autoridad sanitaria.
2. No resulta concordante con el principio de no
discriminación en el trabajo, pues altera la
igualdad de oportunidades y trato, ni menos
resulta razonable ni legítimo que el empleador, a
priori, niegue a sus trabajadores el ingreso a
prestar servicios por no contar con un examen
PCR negativo para detección de COVID-19, sin
existir, en el caso concreto, alguna sospecha de
contacto que requiera la concurrencia de dicho
trabajador a un centro asistencial para su
categorización, evaluación y diagnóstico, en los
términos expuestos por el Ministerio de Salud, en
los Ordinarios B51 N°4239 de 05.10.2020 y B1
N°939 de 24.03.2020.
3. Los mecanismos de control establecidos por el
empleador, en virtud de la potestad de mando,
deben encontrarse contemplados en el
reglamento interno de orden, higiene y seguridad
de la empresa que desee implementarlo, en
términos tales que respete los derechos
fundamentales de los trabajadores.

ANT.:
1) Instrucciones de 22.03.2021 de Jefe de
Departamento Jurídico y Fiscal.
2) Instrucciones de 29.01.2021 de Jefe de
Departamento Jurídico y Fiscal.
3) Instrucciones de 22.12.2020, de Jefa de
Unidad de Pronunciamientos, Innovación y
Estudios Laborales.
4) Pase N°75 de 13.11.2020, de Jefa de
Gabinete Subdirectora del Trabajo.
5) Pase N°59 de 22.09.2020, de Subdirectora
del Trabajo.
6) Instrucciones de fecha 01.09.2020, de Jefa
de Unidad de Pronunciamientos, Innovación
y Estudios Laborales.
7) Instrucciones de fecha 17.08.2020, de Jefa
de Departamento Jurídico y Fiscal (S).
8) Correo electrónico de fecha 05.05.2020, de
Jefa de Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales.
9) Correo electrónico de fecha 05.05.2020, de
Jefa Departamento Jurídico y Fiscal (S).
10) Correo electrónico de fecha 05.05.2020, de
Jefa de Gabinete Directora del Trabajo (S).
11) Correo electrónico de fecha 04.05.2020, de
Intendenta de Seguridad y Salud en el
Trabajo.
FUENTES:
Constitución Política de la República, artículo 19
N°16; Código del Trabajo, artículos 2, 5, 7, 154
y 184.
Ordinarios del Ministerio de Salud B51 N°4239
de 05.10.2020 y B1 N°939 de 24.03.2020.
CONCORDANCIA:
Dictamen N°2856/162 de 30.08.2002; Ordinario
N°3125 de 09.07.2018.
30 MAR 2021
SANTIAGO,
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SRA. INTENDENTA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL
MINISTERIO DEL TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL
Mediante el antecedente 11), Ud. ha informado a
esta Dirección sobre exigencias efectuadas por una empresa no individualizada

consistentes en la realización de exámenes PCR para detección del virus COVID-19 y
su resultado negativo para que los trabajadores puedan retornar a sus faenas.
Al respecto, cúmpleme con informar a Ud. lo
siguiente:
El artículo 7 del Código del Trabajo prescribe:
"Contrato individual de trabajo es una convención
por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar
servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar
por estos servicios una remuneración determinada."
De la precitada norma se desprende que el
contrato individual de trabajo es un acto jurídico bilateral en cuanto genera obligaciones
recíprocas para las partes contratantes, el cual debe ser cumplido en su integridad en
tanto éstas no acuerden dejarlo sin efecto o concurra una causa legal que lo invalide,
siendo las principales obligaciones del empleador otorgar el trabajo convenido y pagar
la remuneración acordada.
De esta manera, si al trabajador no se le ha
otorgado licencia médica en virtud de las instrucciones otorgadas por la autoridad
sanitaria, aquel no tiene justificación para no asistir a prestar los servicios para los que
ha sido contratado, siendo obligación del empleador otorgarle dicho trabajo y
remunerarlo, con excepción de aquellos casos en que no se permite la concurrencia
al trabajo, en virtud de un acto de autoridad.
No obstante, lo anterior, el inciso 1º del artículo
184 del Código del Trabajo dispone que “el empleador estará obligado a tomar todas
las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores,
informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de
higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para
prevenir accidentes y enfermedades profesionales".
Según se infiere de la norma legal precitada, recae
en el empleador la responsabilidad principal de proteger eficazmente la vida y salud
de sus trabajadores, informando los riesgos a los organismos competentes y
proveyendo de los implementos adecuados de trabajo a sus dependientes para
prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
De esta manera, ante la existencia en nuestro país
de un brote pandémico del virus COVID-19, resulta razonable que un empleador se
encuentre interesado en prever y controlar el contagio de éste entre sus trabajadores.
Asimismo, el inciso final del artículo 154 del
precitado cuerpo legal dispone que el Reglamento Interno de Orden, Higiene y
Seguridad debe contener:
"Las obligaciones y prohibiciones a que hace
referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo
podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación
laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la
impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador."
Sin embargo, esta legítima preocupación y las
maneras mediante las cuales pueda dar cumplimiento a la obligación contenida en el
precitado 184 del Código del Trabajo deben siempre conciliarse con lo prescrito en el
inciso primero, del artículo 5º, del Código del Trabajo, el cual dispone:
"El ejercicio de las facultades que la ley le
reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales
de los trabajadores, en especíal cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o
la honra de éstos".

Por tanto, el poder de dirección del empleador que
emana de su derecho de propiedad y de la libertad de empresa, tiene como límite los
derechos fundamentales de que son titulares los trabajadores, confirmándose así su
condición ciudadana tanto fuera como al interior de la empresa (Dictamen 2856/162
de 30.08.2002).
En dicho escenario, es menester determinar si la
medida de exigir a los trabajadores la realización de un test PCR para la detección del
SARS-CoV-2 como su resultado negativo para dejarlos ingresar a sus puestos de
trabajo y cumplir las funciones para las cuales han sido contratados se encuentra
dentro de los límites establecidos por el citado inciso primero del artículo 5° del Código
del Trabajo.
Al respecto, la doctrina constitucional y esta
Dirección ha señalado reiteradamente que “Existen pues, ciertos requisitos que se
deben seguir al imponer límites a un derecho fundamental y que
omnicomprensivamente podemos englobar en la aplicación del denominado «principio
de proporcionalidad», y que sirve de medida de valoración de su justificación
constitucional. Se produce así, un examen de admisibilidad -ponderación- de la
restricción que se pretende adoptar basado en la valoración del medio empleados –
constricción del derecho fundamental- y el fin deseado -ejercicio del propio derecho"
(Ord. N°2856/162 de 30.08.2002).
Dicho principio general se subdivide a su vez tres
subprincipios: “principio de adecuación", en cuya virtud el medio empleado debe ser
apto o idóneo para la consecución del fin propuesto, resultando inadecuada en
consecuencia, la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirva para
proteger la garantía constitucional en conflicto [...]; "principio de necesidad”, que exige
que la medida limitativa sea la única capaz de obtener el fin perseguido, de forma tal
que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese
menos gravosa; y el “principio de proporcionalidad en sentido estricto”, por el cual se
determina si la limitación del derecho fundamental resulta razonable en relación con la
importancia del derecho que se trata de proteger con la restricción. (Ord. N°2856/162,
de 30.08.2002).
A su vez, nuestra Carta Fundamental, en su
artículo 19 N°16, consagra el principio de no discriminación en el trabajo y prescribe:
"Se prohíbe cualquiera discriminación que no se
base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos."
En este sentido, el inciso 4° del artículo 2 del
Código del Trabajo define como actos de discriminación aquellas “distinciones,
exclusiones o preferencias basadas en motivos ... (entre otros), enfermedad..., que
tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo
y la ocupación."
Efectivamente, la realización de un test PCR es un
medio apto para la detección del virus COVID-19, constituyéndose en un mecanismo
indirecto que permite disminuir la posibilidad de contagio en el trabajo; sin perjuicio de
lo cual deben seguirse estrictamente las medidas de prevención recomendadas por la
autoridad sanitaria para dichos lugares, publicadas en la página web del Ministerio de
Salud (https://www.minsal.cl/wp-content/uploads/2020/04/Recomendaciones-deactuacion-en-lugares-de-trabajo.pdf).
Además, no es concordante con el principio de no
discriminación en el trabajo, pues altera la igualdad de oportunidades y trato, ni menos
resulta razonable ni legítimo que el empleador, a priori, niegue a sus trabajadores el
ingreso a prestar servicios por no contar con un examen PCR negativo para detección
de COVID-19, sin existir, en el caso concreto, alguna sospecha de contacto que

requiera la concurrencia de dicho trabajador a un centro asistencial para su
categorización, evaluación y diagnóstico, en los términos expuestos por el Ministerio
de Salud, en los Ordinarios B51 N°4239 de 05.10.20 y B1 N°939 de 24.03.2020.
Con todo, informo a Ud. que aquellos
empleadores que busquen establecer medidas de control en razón de la actual
pandemia deberán, en virtud de lo dispuesto en el artículo 154 del Código del Trabajo,
cumplir con los siguientes requisitos generales:
"a. Deben necesariamente incorporarse en el
texto normativo que la ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento Intemo de
Higiene y Seguridad de la empresa, dictado en conformidad a la ley;
b. Sólo pueden efectuarse por medios idóneos y
concordantes con la naturaleza de la relación laboral;
c. Su aplicación debe ser general, garantizándose
la impersonalidad de la medida, es decir, no debe tener un carácter discriminatorio; y
d. Debe respetarse la dignidad del trabajador"
(Ord. N°3125 de 09.07.2018).
En consecuencia, sobre la base de las
disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y
consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:
1. No resulta ajustado a derecho que las partes de
la relación laboral se eximan del cumplimiento de las obligaciones que emanan del
contrato de trabajo, por no contar el trabajador con el resultado negativo de un examen
PCR para detección del virus COVID-19, salvo que se le otorgue licencia médica, en
virtud de las instrucciones de la autoridad sanitaria.
2. No resulta concordante con el principio de no
discriminación en el trabajo, pues altera la igualdad de oportunidades y trato, ni menos
resulta razonable ni legítimo que el empleador, a priori, niegue a sus trabajadores el
ingreso a prestar servicios por no contar con un examen PCR negativo para detección
de COVID-19, sin existir, en el caso concreto, alguna sospecha de contacto que
requiera la concurrencia de dicho trabajador a un centro asistencial para su
categorización, evaluación y diagnóstico, en los términos expuestos por el Ministerio
de Salud, en los Ordinarios B51 N°4239 de 05.10.2020 y B1 N°939 de 24.03.2020.
3. Los mecanismos de control establecidos por el
empleador, en virtud de la potestad de mando, deben encontrarse contemplados en el
reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa que desee
implementarlo, en términos tales que respete los derechos fundamentales de los
trabajadores.
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Saluda a Ud.,
3 0 MAR 2021
OFICINA DE PARTES
LILIA JEREZ ARÉVALO
ABOGADA
DIRECTORA DÉL/TRABAJO
JDTP/LBP/NPS
Distribución:
-Jurídico
-Partes
-Boletín Oficial

-Departamentos y Oficinas del Nivel Central
-Subdirectora
-XVI Regiones
-Inspecciones Provinciales y Comunales
-Ministra del Trabajo y Previsión Social
-Subsecretaría del Trabajo