N° 549/12 de 2009

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.11025(1533)2008

ORD.: Nº 0549 / 012 /

MAT.. 1) Jornada de Trabajo. Duración. Normativa Aplicable.

2) Jornada Parcial. Alternativas de Distribución.

3) Jornada Parcial. Descanso compensatorio. Aplicabilidad.

RDIC.: 1) No existe inconveniente jurídico para que un empleador pacte con distintos trabajadores, diferentes jornadas de trabajo, con algunos 20 horas a la semana, con otros 25, o 32 o 40 horas, dependiendo de la disponibilidad de tiempo de cada dependiente, en la medida que se tenga en consideración lo señalado en el cuerpo del presente informe, en cuanto a la normativa laboral aplicable según se trate de jornadas parciales o no.

2) En los contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial (hasta 30 horas semanales) las partes se encuentran facultadas para acordar una distribución inferior a cinco días a la semana, e incluso convenir alternativas de distribución, en la forma y condiciones establecidas en el artículo 40 bis C del Código del Trabajo.

En aquellos contratos con jornadas parciales superiores a 30 horas semanales, también puede pactarse una distribución menor a cinco días a la semana, en la medida que no se excedan las 10 horas diarias ordinarias, pero no rige a su respecto la posibilidad de pactar las alternativas señaladas en el párrafo que antecede.

3) La norma contenida en el inciso 4 º del artículo 38 del Código del Trabajo, sobre descanso compensatorio de domingo y festivos laborados, es aplicable a los trabajadores contratados con jornada a tiempo parcial, en la medida que no se encuentren en los casos de excepción que el mismo precepto legal contempla.

ANT.: 1) Instrucciones de 22-12-2008, de Jefe Departamento Jurídico.

2) Pase Nº45, de 11-12-2008, de Jefe Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

3) Presentación de 04-11-2008, de doña [nombre reservado], por Cadena Dunkin Donuts.

FUENTES: C. del T. art. 38 inc. 4º , 40 bis, 40 bis B y 40 bis C.

CONCORDANCIAS: Ord. N º 339/27, de 30-01-2002.

SANTIAGO, 03.02.2009

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRA. [nombre reservado]

[domicilio reservado]

SANTIAGO.

Mediante presentación del antecedente 3) se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección respecto a las siguientes materias: 1) Factibilidad de contratar personal con jornadas parciales entre 20 y 40 horas semanales, según la disponibilidad de tiempo de cada trabajador, de manera de poder contratar a algunos con 20, a otros con 25, o 32 o 40 horas; 2) Si las referidas jornadas podrían distribuirse en 4 días a la semana, con un tope diario de 10 horas y 3) Si con una jornada inferior a la máxima legal, quedaría liberado el empleador de dar cumplimiento a la obligación prevista en el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, esto es, que dos de los días de descanso en el respectivo mes sean otorgados en domingo.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1) En relación con la consulta signada con este número, cabe tener presente que en conformidad a lo previsto en el artículo 40 bis del Código del Trabajo, se pueden pactar contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial, considerándose como tal aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artículo 22 del mismo cuerpo legal, es decir, de hasta 30 horas semanales.

De esta suerte, todos aquellos contratos en que se pacte una jornada de 30 horas o menos, son considerados contratos con jornada a tiempo parcial y afectos, por lo tanto, a la normativa del Párrafo 5º, Capítulo IV, Libro I del Código del Trabajo.

Cabe destacar, en todo caso, que conforme lo establece el inciso 1 º del artículo 40 bis B del mismo cuerpo legal, los trabajadores a tiempo parcial gozan de todos los demás derechos que contempla dicho Código para los trabajadores a tiempo completo, lo que significa, en otros términos, que a estos dependientes les son aplicables todas las reglas generales contenidas en él, excepto en aquellas materias que se encuentran especialmente reguladas por el Párrafo 5º aludido.

Por su parte, aquellos contratos en que se pacte una jornada superior a 30 horas e inferior o igual a 45 horas semanales, que es la máxima ordinaria permitida, son contratos que se rigen en todas las materias, por las reglas generales contenidas en el cuerpo legal señalado.

En relación a la interrogante respecto a la posibilidad de pactar distintas jornadas con los trabajadores que laboran para la empresa, dependiendo de la disponibilidad de tiempo de éstos, cabe manifestar, que en opinión de este Servicio no existiría inconveniente jurídico alguno para que empleador y sus trabajadores pacte una jornada para unos y otra diferente para otros, debiendo tener en consideración lo señalado en párrafos que anteceden, en cuanto a la normativa laboral aplicable según se trate de jornadas parciales inferiores o iguales a 30 horas semanales o no.

2) En lo concerniente a la segunda consulta, que dice relación con la distribución de la jornada de trabajo, es necesario también distinguir entre jornadas parciales regidas por el Párrafo 5º del Capítulo IV y aquellas superiores a las 30 horas semanales.

Respecto a las primeras, cabe señalar que las partes se encuentran facultadas para distribuirlas en menos de cinco días a la semana, e incluso convenir alternativas de distribución, conforme lo establece el artículo 40 bis C del Código del Trabajo. En este caso, el empleador, con una antelación mínima de una semana, estará facultado para determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en la semana o período superior siguiente.

Sobre el particular, cabe precisar que este Servicio en Ordinario Nº 339/27, de 30-01-2002, en el punto 4.2 sostiene que "El número de alternativas de distribución de jornada que las partes podrían convenir, quedará limitado por el cumplimiento por parte del empleador de su obligación de dar certeza y seguridad a la relación laboral respectiva."

Asimismo, en el punto 4.3 de dicho pronunciamiento se señala que " La facultad que el artículo 40 bis C otorga al empleador para optar por una de las alternativas de distribución de jornada convenida, en los términos que dicha norma prevé, conlleva, a la vez, la obligación de comunicar al trabajador con la misma antelación de una semana, la alternativa elegida, con el objeto de que el trabajador tenga conocimiento anticipadamente de cual será la distribución de su jornada en la semana o período superior siguiente."

Respecto a las segundas, esto es, jornadas parciales superiores a 30 horas semanales, cabe manifestar que en la medida que la jornada ordinaria no exceda de 10 horas diarias, también pueden distribuirse en menos de cinco días a la semana, pero no rige a su respecto la posibilidad de pactar las alternativas señaladas en los párrafos que anteceden.

3) En lo que se refiere a la tercera consulta, relativa a si en las jornadas de una duración inferior a la máxima legal los trabajadores tienen derecho al beneficio previsto en el inciso 4 º del artículo 38 del Código del Trabajo, esto es, que al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deban otorgarse en día domingo, es necesario tener presente, en primer término, que en el caso por el cual se consulta, se trate de dependientes que se desempeñen en las actividades a que se refieren los números 2 y 7 del señalado precepto legal.

Al efecto, los incisos 3º y 4º de la referida disposición legal, disponen:

"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores".

"No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos".

Del análisis conjunto de los preceptos legales transcritos fluye que los trabajadores comprendidos en los Nºs. 2 y 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, tienen derecho a que en el respectivo mes calendario, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar por los días domingo y festivos laborados en dicho período, se otorguen en día domingo.

Asimismo, de ellos se infiere que este derecho no resulta aplicable en los siguientes casos:

1) trabajadores que se contraten por un plazo de 30 días o menos;

2) aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales, y

3) trabajadores que se contraten en forma exclusiva para laborar los días sábados, domingo o festivos.

Como es dable apreciar, el legislador ha exceptuado del derecho al beneficio que nos ocupa, solamente a los dependientes que se encuentren en alguno de los tres casos expresamente contemplados en la precitada norma, lo que permite sostener, por consiguiente, que aquellos contratados por un plazo mayor a los 30 días, o con una jornada superior a las 20 horas a la semana o aquellos que no laboran en forma exclusiva los días sábados, domingo o festivos, tienen derecho a que en el respectivo mes calendario, a lo menos dos de los días de descanso compensatorio que les corresponda impetrar por los domingo o festivos laborados en dicho período, sean otorgados en día domingo.

De esta suerte, es posible afirmar, que tratándose de trabajadores con jornada superior a 20 horas semanales, distribuida en 4 días, el empleador se encuentra obligado a otorgar el beneficio contemplado en el inciso 4º del artículo 38 en análisis, quedando, por lo tanto, comprendidos entre ellos los dependientes contratados con jornada parcial superior a 20 horas semanales e inferior o igual a 30, quienes, como ya se ha señalado, gozan de todos los derechos que contempla el Código para los trabajadores a tiempo completo, con la excepción de aquellas materias que se encuentran reguladas en el Párrafo 5º a que se ha aludido en acápites que anteceden, donde no se contienen normas especiales sobre descanso semanal.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia enunciada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1) No existe inconveniente jurídico para que un empleador pacte con distintos trabajadores diferentes jornadas de trabajo, con algunos 20 horas a la semana, con otros 25, o 32 o 40 horas, dependiendo de la disponibilidad de tiempo de cada dependiente, en la medida que se tenga en consideración lo señalado en el cuerpo del presente informe, en cuanto a la normativa laboral aplicable según se trate de jornadas parciales o no.

2) En los contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial (de hasta 30 horas semanales) las partes se encuentran facultadas para acordar una distribución inferior a cinco días a la semana, e incluso convenir alternativas de distribución, en la forma y condiciones establecidas en el artículo 40 bis C del Código del Trabajo.

En aquellos contratos con jornadas parciales superiores a 30 horas semanales, también puede pactarse una distribución menor a cinco días a la semana, en la medida que no se excedan las 10 horas ordinarias diarias, pero no rige a su respecto la posibilidad de pactar las alternativas señaladas en el párrafo que antecede.

3) La norma contenida en el inciso 4 º del artículo 38 del Código del Trabajo, sobre descanso compensatorio de domingo y festivos laborados, es aplicable a los trabajadores contratados con jornada a tiempo parcial, en la medida que no se encuentren en los casos de excepción que el mismo precepto legal contempla.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELÉNDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL./MCST./MAO.

Distribución:

Jurídico

Partes

- Contro

Boletín

Deptos. D.T.

Subdirector

U. Asistencia Técnica

XIII Regiones

Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

Sr. Subsecretario del Trabajo

Lexis Nexis

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